Pacote de ICMS de São Paulo alia insensibilidade e inconstitucionalidades

Igor Mauler Santiago e Fábio Pallaretti Calcini

A Lei paulista 17.293/2020 (artigo 22, inciso I) autoriza o governador a reduzir na forma do Convênio ICMS 42/2016 — isto é, “em, no mínimo, dez por cento” (cláusula 1ª, inciso II) — os benefícios fiscais em matéria de ICMS, classificando como tais todos os casos em que a alíquota do imposto é “fixada em patamar inferior a 18%” (artigo 22, parágrafo 1º).

Com base nessa delegação, editaram-se de outubro a dezembro de 2020 decretos aumentando por várias formas (elevação de alíquotas, mitigação de reduções de bases de cálculo, redução de créditos outorgados) o ICMS incidente sobre insumos agropecuários, alimentos e remédios, entre outros produtos. Apesar de uma parcial volta atrás do governo, o impacto no preço ao consumidor permanece significativo nesses e noutros produtos, conforme levantamento da Fiesp [1], que aponta como efeitos do pacote: 1) maior gasto das famílias com alimentação, “principalmente as de baixa renda que, nesse momento, enfrentam dificuldade para manutenção do emprego e da renda”; 2) aumento no custo das empresas com insumos e serviços de alimentação, com a consequente elevação da necessidade de capital de giro, “em momento de retomada da atividade produtiva” e de “restrição e aumento no custo do crédito para as empresas”; 3) risco ao pequeno comércio, “prejudicando milhares de empreendedores e trabalhadores”; e 4) redução da competitividade da economia paulista, o que “compromete a retomada da economia paulista no período pós-pandemia”.

Além de inoportunas, as medidas são também inválidas por uma série de razões. Começando pela lei, tem-se que a delegação legislativa externa nela operada viola o artigo 150, inciso I, da Constituição. A legalidade é proteção do contribuinte contra o Estado, via de mão única que não pode ser percorrida no sentido oposto. É dizer, pode-se falar em redução de tributo por decreto, mas jamais em sua majoração.

É certo que o STF, no RE 838.284/SC (pleno, relator ministro Dias Toffoli, DJe 21/9/2017), convalidou a flexibilização da legalidade perpetrada pelo artigo 2º da Lei 6.994/82, que instituiu a taxa de ART, delegando ao Crea a manipulação de seu valor. E que, na ADI 4.697/DF (pleno, relator ministro Edson Fachin, DJe 30/3/2017), declarou constitucional o caput e o parágrafo 2º do artigo 6º da Lei 12.514/2011, que adotam a mesma técnica quanto às anuidades dos conselhos profissionais. E ainda que, no RE 1.043.313/RS e na ADI 5.277 (pleno, relator ministro Dias Toffoli, acórdãos ainda não publicados), deu pela validade do artigo 27, parágrafo 2º, da Lei 10.865/2004, que delega ao Executivo a fixação das alíquotas do PIS e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras das empresas sujeitas ao regime não cumulativo. Sucede que, em todos esses casos, a fixação de um teto quantitativo para a discricionariedade do Executivo foi reputada como elemento inafastável da chamada “legalidade suficiente” [2], sucedâneo da ortodoxa “legalidade estrita”. E a lei estadual em tela — ao incorporar o texto do Convênio ICMS 42/2016 — limita-se a fixar um piso para a majoração tributária (no mínimo, 10%). No mais, o céu é o limite, cheque em branco que o STF — atento à separação dos poderes — nunca avalizou, e decerto não avalizará.

Ademais, a premissa de aplicação da lei estadual — definição superabrangente de benefício fiscal, a tal equiparada toda alíquota inferior a 18% — tampouco resiste ao exame de constitucionalidade. De saída porque a faculdade do artigo 155, parágrafo 2º, inciso V, alínea “a”, da Constituição — “estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros” — jamais foi exercida pelo Senado. Depois porque, a teor do inciso VI do mesmo parágrafo, “salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, ‘g’, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais”. O mencionado inciso XII, alínea “g”, dispõe que “cabe à lei complementar (…) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados”.

A conjugação dessas regras leva a uma conclusão clara: uma alíquota efetiva uniforme — aplicável de forma indiscriminada a todas as mercadorias de uma mesma classificação fiscal — só configura benefício fiscal, em se tratando de operações internas, quando inferior à interestadual, isto é, a 7% (índice aplicável às saídas das Regiões Sul e Sudeste em direção às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Espírito Santo) ou, no pior cenário, a 12% (incide aplicável aos demais casos), conforme a Resolução 22/89 do Senado Federal. Após a Resolução 13/2012, poder-se-ia pensar mesmo num piso de 4% para as alíquotas efetivas internas, tendo-se por benefício fiscal apenas a que se situe abaixo desse nível.

É claro que há benefícios fiscais em operações internas sujeitas à alíquota superior à interestadual, o que ocorre quando o tratamento tributário varia segundo o local da ocorrência do fato gerador ou as características das pessoas a este vinculadas (artigo 14, parágrafo 1º, da Lei de Responsabilidade Fiscal). O que não se admite é pretender um Estado, em ato unilateral, qualificar como incentivada uma alíquota superior à interestadual e aplicável de maneira uniforme, sem exceções de nenhum tipo.

Até agora se tratou das operações internas. Já para as interestaduais, a irrelevância do conceito legal de benefício é nítida. Deveras, as alíquotas a elas aplicáveis são sempre inferiores a 18%, o que, numa interpretação literal, qualificá-las-ia todas como beneficiadas, proposição cujo absurdo avulta quando se recorda que a sua fixação sequer cabe aos Estados, mas ao Senado (artigo 155, parágrafo 2º, inciso IV). Conclui-se, assim, serem inconstitucionais ambos os comandos da lei estadual, o que invalida por consequência todos os decretos com base neles editados.

Cuidando especificamente destes, tem-se em primeiro lugar que são ilegais todos os que restringem supostos benefícios consistentes em isenção, redução de base de cálculo e outorga de créditos substitutivos daqueles da não cumulatividade. De fato, o Executivo fez muito mais do que majorar as alíquotas fixadas abaixo de 18% — este é o conceito de benefício para os fins da Lei 17.293/2000 —, atingindo também esses outros regimes, a que o legislador não faz nenhuma menção.

Acrescente-se que, como já visto, a Constituição exige prévio convênio quer para a concessão, quer para a revogação de benefícios de ICMS — no primeiro caso aprovados à unanimidade, no segundo por quatro quintos dos presentes à reunião do Confaz (Lei Complementar 24/75, artigo 2º, parágrafo 2º). Nem se alegue que a tanto serviria a autorização genérica do Convênio ICMS 42/2016. Como é claro, a exigência constitucional de convênio prévio à outorga e à revogação de benefícios de ICMS, e com quóruns tão elevados, visa a permitir a análise casuística e minuciosa das propostas formuladas pelos Estados, de forma a sopesar os efeitos que gerem sobre a situação econômica de cada um dos demais. Uma autorização dada no atacado, que na verdade transfere de forma integral esse julgamento de conveniência e oportunidade do colegiado para cada um dos seus membros, é a negação completa do desiderato constitucional, a apontar para a inconstitucionalidade desse próprio convênio e da lei que o incorpora por remissão.

Sendo assim, o que os decretos fizeram foi restringir benefícios fiscais [3] de forma unilateral, sem autorização do Confaz — o que é causa de inconstitucionalidade, e não de mera ilegalidade, como atesta a iterativa jurisprudência do STF sobre guerra fiscal. A censura aplica-se a todos os decretos, e sobretudo àqueles que mitigaram benefícios respaldados em convênios prévios, caso da redução de base de cálculo nas saídas interestaduais de insumos agropecuários (Convênio ICMS 100/97, cláusulas 1ª e 2ª), entre outros. Aplica-se no particular o entendimento do STF de que “isenção de ICM concedida por convênio não é revogável por decreto” (2ª Turma, RE 100.386/SP, relator ministro Moreira Alves, DJ 14/10/83).

Saindo da generalidade para um exemplo concreto, tratamos especificamente do Convênio ICMS 100/97, que suscita um argumento adicional. Embora os convênios em regra se limitem a autorizar a concessão ou a revogação de benefícios fiscais, nada obsta a elaboração de convênios obrigatórios, conclusão aliás respaldada no artigo 7º, da lei complementar, segundo o qual “os convênios ratificados obrigam todas as Unidades da Federação, inclusive as que, regularmente convocadas, não se tenham feito representar na reunião”. E nem se pretenda haver paradoxo entre essa força cogente e o fato de os convênios resultarem da deliberação dos Estados. Isso é o que ocorre com os tratados internacionais e, a bem dizer, com os contratos em geral, de que as partes só se desobrigam mediante procedimentos fixados pelo próprio Direito (in casu, a autorização específica de quatro quintos dos presentes).

Pois bem: a redação do Convênio ICMS 100/97 revela sem margem para dúvidas tratar-se de convênio impositivo, sobretudo quanto às operações interestaduais. Basta ver o teor das suas cláusulas 1ª e 2ª, segundo as quais “fica reduzida” — e não “ficam os Estados autorizados a reduzir” — “a base de cálculo do ICMS…”. A tese aqui exposta, que decorre da literalidade do diploma, é reforçada pela principiologia constitucional relativa à tributação do agronegócio. Desnecessário lembrar que se trata de alimentos e de insumos para a sua produção, o que atrai a proteção constitucional à dignidade humana (artigo 1º, inciso III), à vida (artigo 5º, caput), à saúde e à alimentação (artigo 6º, caput). Essas garantias se refletem no campo tributário em geral por meio do artigo 187 da Constituição, que valoriza os instrumentos fiscais (incentivos e benefícios) no âmbito da política agrícola, e no ICMS em particular pela seletividade (artigo 155, parágrafo 2º, inciso III), que recomenda uma incidência mais suave sobre o campo [4]. Também a Constituição paulista predica que “o Estado proporá e defenderá a isenção de impostos sobre produtos componentes da cesta básica” (artigo 161), diretrizes todas solenemente ignoradas — ou, antes, frontalmente violadas — pelos decretos que atingem o agronegócio.

O momento não é para majoração de tributos. Menos ainda sobre bens de primeira necessidade. Que dirá de fazê-lo violando abertamente a Constituição.

[1] http://www.ciesp.com.br/noticias/fiesp-atualiza-lista-de-produtos-impactados-pelo-aumento-do-icms/.

[2] Sobre o tema: FÁBIO CALCINI. Princípio da legalidade: reserva legal e densidade normativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016.

[3] Caso superada a tese da inconstitucionalidade da lei, estará confirmada a qualificação como tais dos regimes tributários agravados pelos decretos em análise.

[4] O tema é desenvolvido por FÁBIO CALCINI em https://www.conjur.com.br/2017-out-20/direito-agronegocio-tributacao-diferenciada-agronegocio-nao-privilegio.

Fonte Conjur

Igor Mauler Santiago e Fábio Pallaretti Calcini

Igor Mauler Santiago é sócio-fundador do Mauler Advogados, mestre e doutor em Direito Tributário pela Universidade Federal de Minas Gerais e membro da Comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB.

Fábio Pallaretti Calcini é advogado tributarista, sócio do escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia, professor da FGV Direito-SP e Ibet, doutor e mestre em Direito do Estado pela PUC-SP, pós-doutorando em Direito pela Universidade de Coimbra e ex-membro do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

Gostou do artigo? Compartilhe em suas redes sociais

Compartilhar no linkedin
Compartilhar no facebook
Compartilhar no twitter
Compartilhar no email
Compartilhar no whatsapp