Como é de conhecimento geral, o Poder Judiciário tem enfrentado inúmeras barreiras para, em tempo hábil solucionar conflitos entre Fisco e Contribuintes e garantir segurança jurídica das empresas instaladas no País.

A essa dificuldade somam-se os fatos de, o ordenamento jurídico e o entendimento jurisprudencial vigentes obedecerem a regras rígidas que, em muitas situações, inibem o desfecho do contencioso tributário no campo judicial de forma célere e justa.

Um bom exemplo dessa situação é o entendimento inserido na Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça, qual seja:

"a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

Dito posicionamento consolida a interpretação da legislação vigente de que toda e qualquer produção de prova para tutela do direito deve ser esgotada junto ao Juízo Monocrático, o que aumenta ainda mais a responsabilidade do patrono da ação pela qualidade da condução do litígio.

Ora, são comuns casos tributários com bons fundamentos jurídicos para tutela do direito questionado deixarem de ser analisados em sua plenitude por conta de má condução processual no que diz respeito à produção de provas.

Com isso, contribuintes são penalizados e deixam de ver seus direitos reconhecidos.

Nunca é demais lembrar que a principal função das Fazendas – Federal, Estadual e Municipal – é proteger os cofres públicos contra atos lesivos.

Desse modo, a demonstração de ausência de prejuízos aos cofres públicos através de uma prova bem produzida é vital para a compreensão e a conclusão adequada da discussão tributária.

Nesse enleio, vale mencionar trecho do voto proferido pela ministra Ellen Gracie, do Supremo Tribunal Federal (STF), que analisou a substância de uma operação de leasing para aquisição de maquinários oriundos do exterior com o fito de elidir a incidência tributária do ICMS, transcrito a seguir:

"Entendimento contrário (ou seja, o de que a operação externa de leasing não autoriza a cobrança de ICMS) levaria ao estímulo de que as aquisições de bens de capital passassem a ser feitas por essa via de ajuste, para assim evitar a incidência tributária." (RE nº 206.069, DJU 01/09/05)

Como se nota do julgado, o próprio Poder Judiciário tem buscado compreender a essência das operações mercantis antes de julgar litígios de interesse dos contribuintes.

Nessa seara, a flexibilidade e a tecnicidade dos Tribunais Administrativos, em especial, a Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF e o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF vem merecendo amplo destaque.

Mencionados Órgãos tem possibilitado aos contribuintes a oportunidade para produzirem provas demonstrando seu legítimo direito de planejar a administração de seu caixa até o último momento antes do julgamento de seus pleitos evitando a discussão junto aos Órgãos Judicantes.

Tal raciocínio nos remete à discussão da licitude das ações perpetradas pelos contribuintes para redução da carga tributária por meio de planejamentos tributários.

Muitas corporações se utilizam de diversas engenharias jurídicas com o propósito de reduzir a carga tributária, tais a: incorporação reversa, debêntures participativas, "casa e separa" entre outras.

Cumpre destacar – mais uma vez – que o planejamento tributário lícito é aquele que inibe e/ou posterga a ocorrência de fatos geradores por meio de práticas eminentemente empresariais.

Ora, vale dizer que as empresas devem fazer uso apenas dessa modalidade de administração de caixa em operações onde os planejamentos tributários sejam reflexos de ações empresariais efetivamente ocorridas mediante comprovação do propósito negocial.

A propósito, transcreve-se Ementa do antigo Conselho de Contribuintes que sintetiza de forma precisa esse entendimento:

"INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES. SIMULAÇÃO. A reorganização societária, para ser legítima, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. A caracterização dos atos como simulados, e não reais, autoriza a glosa da amortização do ágio contabilizado." (Data da Sessão: 28/05/2008; Relatora: Sandra Maria Faroni; Decisão: Acórdão 101-96724)

Nem que se alegue como argumento de defesa dos contribuintes a tese da legalidade em detrimento do argumento da primazia da substância sobre a forma.

Diante desse raciocínio, resta evidente o poder das provas para o deslinde de discussões tributárias tanto nas esferas administrativa como na judicial para garantir segurança necessária às empresas para o incremento de seus negócios.