Primeiramente destaco que  o artigo 155, § 1º, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal assim dispõe:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I- Transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;…

§ 1º. O imposto previsto no inciso I:…

III- terá a competência para sua instituição regulada por lei complementar:…

b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior”.

Verifica-se, portanto, que a Constituição Federal exige a edição de lei complementar nacional para que os Estados possam estabelecer a incidência do ITCMD sobre doações ou transmissões “causa mortis” advindas de doador ou do “de cujus” que tiver domicílio ou residência ou tiver o seu inventário processado no exterior.

Ocorre que, até o momento, a mesma não foi editada e tal omissão legislativa não pode ser suprida pelos Estados, por se tratar de matéria reservada pelo legislador constituinte à Lei Complementar.

Assim, é totalmente inconstitucional a  Lei Estadual nº 10.705/00, que em seu art. 4º, inciso II, alínea “b”, prevê a incidência do ITCMD sobre a herança e doações sendo inclusive já declarada Pelo Tribunal de Justiça de São Paulo por seu C. Órgão Especial, no incidente de inconstitucionalidade nº 0004604-24.2011.8.26.0000

Desta forma, não pode o legislador estadual sobrepor ao federal e regular a matéria,criando variado tratamento tributário entre as unidades Federativas.

Posto isto, tendo em vista que o Estado não pode instituir ITCMD em situação não autorizada, em afronta ao princípio da legalidade, sobrepondo-se ao legislador federal devem os contribuintes tributados indevidamente buscar o judiciário para não ter que pagar o ITCMD pelo recebimento de sua herança e/ou doação advindas do exterior sem prejuízo da restituição caso não tenha ultrapassado 5 anos do recolhimento indevido.