Medida provisória e tributação: Uma relação incompatível

Luciano Chacha de Rezende

1 – DISPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL DA MEDIDA PROVISÓRIA:

A Medida Provisória é veiculada na Carta Magna pelo inciso V do artigo 59 e pelo artigo 62, cuja redação fora dada pela Emenda Constitucional n° 32/2001, assim dispostos:

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

[…]

V – medidas provisórias;

[…]

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o PRESIDENTE DA REPÚBLICA poderá adotar medidas provisórias, com força de LEI, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

I – relativa a:

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;

b) direito penal, processual penal e processual civil;

c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;

II – que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;

III – reservada a lei complementar;

[…]

§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. (destaque nosso)

1.1– Natureza Jurídica:

A Medida Provisória é ato normativo primário[1] e provisório – circunscrito à esfera privativa do Presidente da República, possuindo, desde logo, força, eficácia e valor de lei[2].

Noutros termos são atos normativos primários, sob condição resolutiva[3], de caráter excepcional no quadro da separação dos Poderes[4].

Ora, as medidas provisórias investem o Presidente da República nessa dupla competência de produzir um ato normativo primário e de – ele mesmo, Presidente da República – executar, também com imediatidade, o conteúdo desse ato normativo. O fato é que, diante da gravidade desse abalo na estrutura da separação dos Poderes, a Constituição resolveu disciplinar – em matéria de medida provisória praticamente tudo é disciplinado – até o conteúdo, o que pode e o que não pode, ou, pelo menos, o que não pode ser conteúdo de Medida Provisória[5].

Pode-se dizer que a Medida Provisória é um instrumento que o Executivo tem no mundo globalizado, em que precisa reagir rapidamente para fazer face a esses desafios que se colocam cotidianamente[6].

Apenas para se ter uma idéia, entre 1° de janeiro de 2003 e 31 de dezembro de 2010, foram adotadas 419 Medidas Provisórias, ou seja, uma média pouco superior a 4 medidas por mês. Dessas, vinte e uma foram rejeitadas e vinte e duas perderam a eficácia[7].

1.2 – Efeitos:

A Medida Provisória produz, ao ser editada, 2 (dois) efeitos básicos: Inova a ordem jurídica e, imediatamente, provoca o Congresso Nacional.

Isto porque, ela possui vigência e eficácia imediatas[8], bem como pelo fato de a publicação da mesma atuar como verdadeira provocatio ad agendum, estimulando o Congresso Nacional a instaurar o adequado procedimento de conversão em lei[9].

Importante ressaltar que a Medida Provisória não revoga a legislação anterior com ela conflitante, apenas afasta/suspende a sua aplicação, que será restaurada caso ela não seja convertida em Lei (rejeição ou não apreciação em tempo hábil pelo Poder Legislativo)[10].

Por fim, urge exarar que, tendo em vista ser um ato normativo com força de lei, o Presidente da República, após publicação da Medida Provisória, não mais tem poder de disposição sobre ela, a qual transita da instância executiva para a instância legislativa que irá se incumbir da função de decidir se ela integrará definitivamente o sistema de direito positivo. Se assim não fosse, nada impediria que o Presidente retirasse-a quando percebesse que o Poder Legislativo fosse rejeitá-la, sob a alegação de que a urgência e a necessidade ressurgiram, o que feriria o princípio da segurança jurídica[11].

1.3 – Pressuposto: Relevância e Urgência (cumulativos):

1.3.1 – Conceito de Relevância:

Possui relevância aquilo que é importante, proeminente, essencial, exigível, fundamental. Quanto à Medida Provisória, a relevância demandante de sua adoção não comporta satisfação de interesses outros que não os da sociedade. A relevância há, portanto, de vincular-se unicamente à realização do interesse público[12].

Por exemplo, é de estranhar Medida Provisória editada para vincular a Fundação Osório ao Ministério do Exército (MP n° 623, reeditada várias vezes e, após, convertida na Lei n° 9.026/95) ou para inscrever os nomes de Tiradentes e Deodoro da Fonseca nos Livro dos Heróis da Pátria (MP n° 105, convertida na Lei 7.919/89).

Diferentemente da Medida Provisória nº 535/2011, que levando em consideração o fato de que 16,2 milhões de pessoas ainda permanecerem em situação de extrema pobreza no Brasil, quase metade das quais residindo em áreas rurais, transferiu recursos financeiros para famílias em situação de extrema pobreza que desenvolvam atividades de conservação de recursos naturais em reservas extrativistas federais, bem como projetos de assentamento[13].

1.3.2 – Conceito de Urgência:

Só se pode reconhecer configurada a urgência, em se tratando de necessidade instante e improrrogável de disciplina normativa, cuja falta seja prejudicial, ou acarrete efeitos danosos, ao Estado ou ao interesse público[14].

Ora, o que justifica a edição dessa espécie normativa, com força de lei, em nosso direito constitucional, é a existência de um estado de necessidade, que impõe ao Poder Público a adoção imediata de providências, de caráter legislativo, inalcançáveis segundo as regras ordinárias de legiferação, em face do próprio periculum in mora que fatalmente decorreria do atraso na concretização da prestação legislativa[15].

Assim, se a obtenção da medida pode aguardar o processo de feitura das leis pelo Congresso Nacional, será abusivo o uso da Medida Provisória”[16].

Nesse sentido reza o Decreto Presidencial n° 4.176/2002 (estabelece normas e diretrizes para a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação de atos normativos a serem encaminhados ao Presidente da República pelos Ministérios e órgãos da estrutura da Presidência da República), no caput do art. 40 c/c o inciso V, que determina que não será disciplinada por Medida Provisória matéria que “possa ser aprovada dentro dos prazos estabelecidos pelo procedimento legislativo de urgência previsto na Constituição”.

Circunstância urgente é a recuperação de unidades educacionais atingidas pela calamidade pública, remediada pela Medida Provisória n° 530/2011[17].

1.3.3 – Sujeito Competente para Apreciação dos Pressupostos:

Esses dois pressupostos estão submetidos à apreciação política do Presidente da República que goza de larga margem de apreciação sobre a sua ocorrência[18].

Inicia-se com o encaminhamento de Proposta de Medida Provisória por algum dos Ministérios com exposição de motivos que demonstre, objetivamente (além de outros fatores, como justificativa e fundamento do ato normativo), a relevância e a urgência no caso de projeto de Medida Provisória[19].

Se não demonstrados esses requisitos, o projeto será devolvido ao órgão de origem com a justificativa do seu não seguimento[20].

1.4 – Controle pelo Poder Legislativo:

O juízo do Presidente da República está sujeito ao escrutínio do Congresso Nacional, que deve rejeitar a Medida Provisória se vier a entendê-la irrelevante ou não urgente, analise:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

[…]

5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.

Vale salientar que, após a EC n° 32/2001, dobrou o número de Parlamentares integrantes da Comissão Mista encarregada de emitir pareceres sobre medidas provisórias. De 12 (seis senadores e seis deputados) passou-se a 24 (12 senadores e 12 deputados), o que, ao menos em tese, pode significar maior controle sobre a utilização do instituto, posto que possibilita a participação de um maior número de partidos na referida Comissão Mista[21].

1.5 – Controle pelo Poder Judiciário:

Conforme entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, os requisitos constitucionais legitimadores da edição de medidas provisórias, vertidos nos conceitos jurídicos indeterminados de ‘relevância’ e ‘urgência’ (art. 62 da CF), apenas em caráter excepcional se submetem ao crivo do Poder Judiciário, por força da regra da separação de poderes (art. 2º da CF)[22].

A possibilidade de controle jurisdicional, mesmo sendo excepcional, apoia-se na necessidade de impedir que o presidente da República, ao editar Medidas Provisórias, incida em excesso de poder ou em situação de manifesto abuso institucional, pois o sistema de limitação de poderes não permite que práticas governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepção democrática de Poder e de Estado, especialmente naquelas hipóteses em que se registrar o exercício anômalo e arbitrário das funções estatais[23].

Pode-se dizer que a atuação do Judiciário no controle da existência dos requisitos constitucionais de edição de Medidas Provisórias em hipóteses excepcionais, ao contrário de denotar ingerência contramajoritária nos mecanismos políticos de diálogo dos outros Poderes, serve à manutenção da Democracia e do equilíbrio entre os três baluartes da República[24].

2 – PROCESSO LEGISLATIVO:

2.1 – Primeiro Passo:

Conforme dito alhures, será o encaminhamento de Proposta de Medida Provisória por algum dos Ministérios com exposição de motivos que demonstre, objetivamente (além de outros fatores, como justificativa e fundamento do ato normativo), a relevância e a urgência no caso de projeto de Medida Provisória[25].

Se não demonstrados esses requisitos, o projeto será devolvido ao órgão de origem com a justificativa do seu não seguimento[26].

2.2 – Segundo Passo:

Será a criação da Medida Provisória pelo Presidente da República que a publicará no Diário Oficial da União (momento em que produz efeitos), cujo texto será enviado ao Congresso Nacional, acompanhado da respectiva mensagem e de documento expondo a motivação do ato[27].

2.3 – Terceiro Passo:

Dentro de 48 horas depois do envio, a Presidência do Senado Federal fará publicar e distribuir avulsos da matéria e designará a Comissão Mista, para emitir parecer sobre ela[28]. Uma vez designada, a Comissão terá o prazo de 24 (vinte e quatro) horas para sua instalação, quando serão eleitos o seu Presidente e o Vice-Presidente, bem como designados os Relatores para a matéria[29].

A Comissão Mista é integrada por 12 (doze) Senadores e 12 (doze) Deputados e igual número de suplentes, indicados pelos respectivos Líderes, obedecida, tanto quanto possível, a proporcionalidade dos partidos ou blocos parlamentares em cada Casa[30].

O Presidente e o Vice-Presidente deverão pertencer a Casas diferentes (isto é, um será do Senado e o outro da Câmara dos Deputados)[31].

Os trabalhos da Comissão Mista serão iniciados com a presença, no mínimo, de 1/3 dos membros de cada uma das Casas (27 senadores e 171 deputados) aferida mediante assinatura no livro de presenças, e as deliberações serão tomadas por maioria de votos, presente a maioria absoluta dos membros de cada uma das Casas (41 senadores e 257 Deputados)[32].

Procedimento diferenciado se dará, quando se tratar de Medida Provisória que abra crédito extraordinário à lei orçamentária anual. Conforme os arts. 62 e 167, § 3º, da Constituição Federal, o exame e o parecer serão realizados pela Comissão Mista prevista no art. 166, § 1º, da Constituição, observando-se os prazos e o rito estabelecidos na Resolução n°1/2002[33].

Nos 6 (seis) primeiros dias que se seguirem à publicação da Medida Provisória no Diário Oficial da União, poderão a ela ser oferecidas emendas, que deverão ser protocolizadas na Secretaria-Geral da Mesa do Senado Federal[34].

Todavia, é vedada a apresentação de emendas que versem sobre matéria estranha àquela tratada na Medida Provisória, cabendo ao Presidente da Comissão o seu indeferimento liminar[35].

2.4 – Quarto Passo:

Antes do STF julgar inconstitucional o artigo 5º, caput e artigo 6º, §§ 1º e 2º, da Resolução nº 01/2002, do Congresso Nacional[36], a Comissão Mista tinha o prazo de 14 dias para emitir Parecer sobre a Medida Provisória (mérito, requisitos constitucionais e adequação financeira e orçamentária, concluindo pela: aprovação total ou parcial; pela alteração, etc…). Findo esse prazo (14° dia), mesmo sem a prolação do Parecer, o processo legislativo deveria seguir seu curso, passando a Câmara dos Deputados a examinar a matéria (15° dia até o 28° dia). Nesta hipótese, a Comissão Mista poderia, conforme determina a Resolução, emitir o parecer, por meio de seu Relator no Plenário da Câmara dos Deputados.

Posteriormente ao julgamento, houveram duas mudanças:

Primeira: todas as Medidas Provisórias editadas pelo Poder Executivo devem (caráter obrigatório) ser apreciadas por uma comissão mista de Deputados e Senadores, antes de serem apreciadas em sessão dos plenários das duas Casas, sob pena de inconstitucionalidade procedimental/formal.

Segunda: não há mais um prazo definido legalmente para que a Comissão Mista conclua o Parecer, todavia, deve ser levado em consideração que a Câmara dos Deputados deverá concluir os seus trabalhos de analisar a Medida Provisória e o Parecer elaborado pela Comissão Mista até o 28º (vigésimo oitavo) dia de vigência da Medida Provisória, contado da sua publicação no Diário Oficial da União (art. 6°, caput, da Res. n° 1/2002 do CN). Portanto, o Parecer, provavelmente, continuará a ser entregue no 15° dia.

2.5 – Quinto Passo:

O Senado Federal prossegue com a obrigatoriedade de iniciar sua análise sobre a Medida Provisória no 29° dia e de encerrá-la no 42° dia[37]. Caso o Senado faça alguma modificação, deverá encaminhá-la para a análise da Câmara dos Deputados que terá a obrigatoriedade de findar em até 3 dias (45°dia)[38].

Se a Medida Provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando[39].

O que se entende por todas as demais deliberações legislativas da Casa (Senado ou Câmara)?

Para essa resposta há o sábio pronunciamento do Presidente da Câmara dos Deputados, o Ilustre Michel Temer, no MS n° 27931, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 27/03/2009, examine:

“[…] Então, volto a dizer: toda vez que há uma exceção, esta interpretação não pode ser ampliativa. Ao contrário. A interpretação é restritiva. Toda e qualquer exceção retirante de uma parcela de poder de um dos órgãos de Governo, de um dos órgãos de poder, para outro órgão de Governo, só pode ser interpretada restritivamente.

[…]

“Então, se eu ficar na interpretação literal, `todas as deliberações legislativas’, eu digo, nenhuma delas pode ser objeto de apreciação. Mas não é isso o que diz o texto. Eu pergunto, e a pergunta é importante: uma medida provisória pode versar sobre matéria de lei complementar? Não pode. Há uma vedação expressa no texto constitucional. A medida provisória pode modificar a Constituição? Não pode. Só a emenda constitucional pode fazê-lo. A medida provisória pode tratar de uma matéria referente a decreto legislativo, por exemplo, declarar a guerra ou fazer a paz, que é objeto de decreto legislativo? Não pode. A medida provisória pode editar uma resolução sobre o Regimento Interno da Câmara ou do Senado? Não pode. Isto é matéria de decreto legislativo e de resolução.

[…]

Então, em face dessas circunstâncias, a interpretação que se dá a essa expressão `todas as deliberações legislativas’ são todas as deliberações legislativas ordinárias. Apenas as leis ordinárias é que não podem trancar a pauta. E ademais disso, mesmo no tocante às leis ordinárias, algumas delas estão excepcionadas. O art. 62, no inciso I, ao tratar das leis ordinárias que não podem ser objeto de medida provisória, estabelece as leis ordinárias sobre nacionalidade, cidadania e outros tantos temas que estão elencados no art. 62, inciso I. Então, nestas matérias também, digo eu, não há trancamento da pauta.  (destaque nosso).

2.6 – Sexto Passo:

Aprovado projeto de lei de conversão será ele enviado, pela Casa onde houver sido concluída a votação, à sanção do Presidente da República.

Se a Medida Provisória não tiver sua votação encerrada nas 2 (duas) Casas do Congresso Nacional, no prazo de 60 (sessenta) dias de sua publicação no Diário Oficial da União, estará automaticamente prorrogada uma única vez a sua vigência por igual período (+ 60 dias, o que totaliza 120 dias)[40].

Passado o prazo de 120 dias ou tendo sido rejeitada, ela perde automaticamente a sua vigência, momento em que, o Presidente da Mesa do Congresso Nacional comunicará o fato ao Presidente da República, fazendo publicar no Diário Oficial da União ato declaratório de encerramento do prazo de vigência de    Medida Provisória[41].

Contudo, preocupada com as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência da Medida Provisória (atendendo ao princípio da segurança jurídica), a EC nº 32/01 estipula que elas se conservarão, salvo se o Congresso Nacional dispuser de modo contrário – por decreto legislativo – no prazo de 60 dias após a sua rejeição ou perda de vigência.[42]

Se a medida provisória for totalmente convertida em lei, sem emendas (sem alterações de mérito), o Presidente do Congresso Nacional irá publicá-la, como lei, no Diário Oficial da União, sem a necessidade da sanção do Presidente[43].

Caso a Medida Provisória tenha sido aprovada com emendas, o projeto de Lei de conversão será encaminhado ao Presidente da República para sanção ou veto, pela Casa onde houver sido concluída a votação[44].

O Presidente da República terá 15 (quinze) dias úteis para o exame do projeto de lei de conversão antes de vetá-lo ou sancioná-lo. Se o Presidente da República não se manifestar, considera-se sancionado o projeto de Lei[45].

3 – instituição ou majoração de TRIBUTO – incompatibilidade:

O §2º do art. 62 da Carta Maior estabelece que a Medida Provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

Nota-se, em primeiro lugar, que se trata somente de impostos (excluídos os impostos de importação, de exportação, sobre produtos industrializados, sobre operações financeiras e extraordinárias de guerra), o que exclui a taxa, a contribuição de melhoria, as contribuições sociais e o empréstimo compulsório[46].

Outrossim, será a lei que converter a Medida Provisória em diploma definitivo que produzirá efeitos normativos. A medida provisória, neste caso, atuará como projeto de lei[47].

Se a Medida Provisória, em matéria tributária, não produz efeitos, mas sim a Lei que a converteu, logo, a anterioridade dos 90 (noventa) dias deverá ser contada a partir do momento em que houver a conversão da Medida Provisória em Lei.

Desse modo, à título ilustrativo, para que esta lei produza efeitos jurídicos no primeiro dia do exercício financeiro do ano posterior (1° de janeiro de 2014) ela terá, obrigatoriamente, de ser publicada até o fim de setembro de 2013, ou seja, em até 90 dias do término do exercício financeiro[48].

Quase a unanimidade da doutrina entende ser inconstitucional o §2º do art. 62, em razão do princípio da legalidade estrita (lei em sentido formal – CF: art. 150, I) que visa assegurar o direito fundamental dos contribuintes de só serem compelidos a pagar por tributos que tenham sido adequadamente “consentidos” por seus representantes imediatos, e pelo princípio da anterioridade (exceto àqueles que não se encontram no rol dos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II) que descartaria a configuração de urgência[49].

O Professor Roque Antônio Carrazza declara inadmitir a utilização da Medida Provisória para criar ou aumentar tributo, pois:

[…] afronta o princípio da legalidade tributária e, por via de consequência, a autonomia e independência do Poder Legislativo. […] atropela o direito fundamental dos contribuintes de só serem compelidos a pagar tributos que tenham sido adequadamente “consentidos” por seus representantes imediatos: os legisladores”[50].

José Afonso da Silva é categórico ao dizer que o Presidente da República não poderá regulamentar matéria tributária por meio de Medida Provisória, porque “o sistema tributário não permite legislação de urgência, já que a lei tributária material não é aplicável imediatamente, por regra, porquanto está sujeita ao princípio da anterioridade”[51].

Nesse mesmo sentido assevera Temer a respeito da Medida Provisória:

Podem versar, portanto, sobre todos os temas que possam ser objeto de lei, à exceção, naturalmente, das seguintes matérias: a) aquelas entregues à lei complementar; b) as que não podem ser objeto de delegação legislativa; c) a legislação em matéria penal; d) a legislação em matéria tributária. Na quarta hipótese, extrai-se do Texto Constitucional que a única possibilidade de sacar recursos do patrimônio individual (propriedade) se dá por via de lei formal (CF, art. 150, I)[52]. (destaque nosso)

Acertado o entendimento, pois a Medida Provisória para ser criada deve estar vinculada a situação excepcional, isto é, que exija tributação imediata, sob pena de prejuízo gravíssimo ou irreversível.

Ocorre que o Poder Constituinte já havia previsto tais situações excepcionais, quando em caso de guerra externa[53] e dos empréstimos compulsórios de emergência[54].

Logo, em tese, tal dispositivo seria desnecessário, pois dificilmente uma situação extraordinária não estaria ligada a questão de guerra ou calamidade pública, e, assim sendo, deve-se ter controle rigoroso pelo Poder Legislativo e Poder Judiciário para que a Medida Provisória não se torne a via comum tributária.

O STF, além de admitir como constitucional, se posicionou no sentido de que a Medida Provisória, tendo força de lei, uma vez estando presentes os pressupostos da relevância e urgência, é possível majorar e criar tributos, devendo o art. 150, I, da Constituição, ser lido como lei em sentido material, veja:

“[…] Tendo força de lei, é meio hábil, a medida provisória, para instituir tributos, e contribuições sociais, a exemplo do que já sucedia com os decretos-leis do regime ultrapassado como sempre esta Corte entendeu”[55]. (destaque nosso).

“[…] Quer isso dizer que, estando presentes os pressupostos de relevância e urgência, é possível majorar e criar tributos ou contribuições por meio de medidas provisórias, vez que se trata de interpretar o inciso I, do art. 150, tendo em vista a lei no sentido material e não apenas formal”[56]. (destaque nosso).

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA – MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.526, DE 1996 – CONVERSÃO PARCIAL – LEI Nº 9.528, DE 1997 – CLÁUSULA DE CONVALIDAÇÃO. Ocorrida conversão parcial de medida provisória e presente, fazendo as vezes de decreto legislativo, cláusula de convalidação dos atos praticados, improcede a alegação de perda retroativa de eficácia de normas ao final superadas[57]. (destaque nosso).

Ementas: 1. TRIBUTO. Contribuição Social. PIS. COFINS. Revogação por medida provisória da isenção da contribuição para o PIS e para a COFINS concedida às sociedades cooperativas. Recurso Extraordinário. Repercussão geral reconhecida no RE nº 598.085-RG/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 21.8.2009. Foi reconhecida repercussão geral de recurso extraordinário que tenha por objeto a revogação, por medida provisória, da isenção da contribuição para o PIS e para a COFINS concedida às sociedades cooperativas. 2. RECURSO. Extraordinário. Matéria objeto de repercussão geral reconhecida. Devolução dos autos à origem. Observância dos arts. 328, § único, do RISTF e 543-B do CPC. Reconsideração da decisão agravada. Agravo regimental prejudicado. Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional objeto do recurso extraordinário, devem os autos baixar à origem para os fins do art. 543-B do CPC[58]. (destaque nosso).

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. MEDIDA PROVISÓRIA 560/1994. ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS. APLICABILIDADE AOS SERVIDORES DO DISTRITO FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I – O sistema de alíquotas progressivas instituído pela Medida Provisória 560/1994 é aplicável aos servidores do Distrito Federal. Precedentes. II – Agravo regimental improvido[59]. (destaque nosso).

O STF, ao alargar a Medida Provisória para outras espécies tributárias (ex: contribuições sociais), sendo que o §2° do art. 62 da CF somente se remete a impostos, extrapola a sua competência de guardião e fiel intérprete da Constituição.

Em suma, contra a intromissão da Medida Provisória em matéria tributária pontuou-se que: a) os tributos precisam ter prévia aprovação popular; b) que as referidas medidas são incompatíveis com o princípio da anterioridade e c) que a Constituição exige lei para a criação de tributos, e, por isso, não admitiria a Medida Provisória, que não é lei[60].

Notas

[1] “Os atos normativos primários (ex: art. 59 da CF) são aqueles que seguem imediatamente à vontade da própria Constituição, sem outra base de validade que não seja a Constituição mesma, por isso que inova o ordenamento jurídico. Lembrando que a Constituição não é diploma normativo destinado a tal inovação, mas à própria fundação desse ordenamento. Já os atos normativos secundários (Decreto etc…) buscam fundamento de validade num dos atos normativos primários”. (lição extraída do voto do Min. CARLOS BRITTO, na ADC 12 MC, Tribunal Pleno, julgado em 16/02/2006, DJ 01-09-2006). (destaque nosso).

[2] JÚNIOR, José Levi Mello do Amaral. Medida provisória: Edição e Conversão em Lei, São Paulo: Saraiva, 2012, p. 106.

“O fato de a Medida Provisória ser dotada de força de lei (atributo constitucionalmente previsto) não significa que ela é Lei em sentido formal, isto é, aquilo que é produzido pelo Poder Legislativo, segundo um procedimento, mas, sim, que é ato normativo capaz de criar direito e impor obrigações (dotado de caráter geral, abstrato e obrigatório)”. (SILVA, José Afonso. Processo Constitucional de Formação das Leis, São Paulo: Malheiros, 2ª edição, 2006, p. 36-37). (destaque nosso).

“Não pode restar dúvida de que as medidas provisórias caracterizam-se pela natureza legislativa que lhes acompanha desde o momento de sua edição até o seu termo final, vale dizer, durante sua vigência”. (TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1.305). (destaque nosso).

[3] A condição resolutiva é a conversão, pelo Congresso Nacional, da Medida Provisória em Lei.

[4] MENDES, Gilmar Ferreira e outros. Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 2008, p. 883 (conteúdo retirado do material da especialização no LFG em Direito Constitucional).

“A delegação legislativa não é atentatória ao princípio da separação dos Poderes, pois se é verdade que do caráter democrático da separação dos Poderes, resulta a proibição de delegação de atribuições de um a outro poder, certo é que se tal delegação se faz pelos constituintes, desaparece a eiva de ilegitimidade”. (SILVA, Carlos Mário Velloso da. Delegação Legislativa. A legislação por associações. RDP, n. 90, p. 85. Passagem colacionada na p. 106 do Livro: Medida provisória: Edição e Conversão em Lei). (destaque nosso).

O processo de conversão em lei da medida provisória é assim, o ápice do controle do Poder Legislativo sobre o exercício da potestade legislativa confiada pela Constituição ao Poder Executivo” (Medida provisória: Edição e Conversão em Lei, p. 112). (destaque nosso).

[5] Trecho do Voto do Min. do STF Ayres Britto, p. 45-46, na ADI 4029, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 08/03/2012.

[6] Fragmento do voto do Min. do STF RICARDO LEWANDOWSKI, na ADI 4029, Tribunal Pleno, julgado em 08/03/2012.

[7] JÚNIOR, José Levi Mello do Amaral. Medida provisória: Edição e Conversão em Lei, p. 227.

[8] A Medida Provisória produz efeitos desde a sua publicação pelo Presidente da República no Diário Oficial da União.

[9] ADI 293-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 6-6-1990, Plenário, DJ de 16-4-1993.

Não há como confundir Medida Provisória com Projeto de Lei, pois enquanto este não gera direito algum e nem sequer expectativa de direito, aquela, desde quando editada, já produz efeitos de norma vinculante.  (destaque nosso)

[10] Tese defendida por Marco Aurélio Greco – Medidas Provisórias, RT, 1991, p. 38, e Alexandre de Moraes – Direito Constitucional, Atlas, 2001, p. 539 (citações feitas no Livro: Medida Provisória: Edição e Conversão em Lei, p. 112).

[11] Parte do voto do Min. do STF MOREIRA ALVES, Relator da ADI 221 MC, julgada pelo Tribunal Pleno, em 29/03/1990.

[12] Clèmerson Merlin Clève. Atividade legislativa do Poder Executivo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 166.

[13] Informações extraídas do Parecer sobre a Medida Provisória n° 535/2011 realizado pela Câmara dos Deputados no dia 03/08/2011.

[14] ATALIBA, Geraldo. O Decreto Lei na Constituição de 1967, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 32.

[15] ADI 221-MC, voto do Min. Celso de Mello, julgamento em 29-3-1990.

[16] TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1.307.

[17] Parecer realizado pela Câmara dos Deputados no dia 13/09/2011.

[18] MENDES, Gilmar Ferreira e outros. Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 2008.p. 883.

[19] Inciso V do artigo 38 do Decreto Presidencial n° 4.176/2002.

[20] Art. 41 Decreto Presidencial n° 4.176/2002.

[21] Luciano da Ros. Poder de Decreto e a Accountability Horizontal: Dinâmica Institucional dos Três Poderes e Medidas Provisórias no Brasil Pós-1988, publicado na Rev. Sociol. Pol., v. 16, n. 31, nov. 2008, p. 154. Disponibilizado pela especialização em Direito Constitucional no LFG.

[22] ADC 11-MC, voto do Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 28-3-2007, Plenário, DJ de 29-6-2007.

[23] ADI 2.213-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 4-4-2002, Plenário, DJ de 23-4-2004.

[24] ADI 4029, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 08/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 26-06-2012 PUBLIC 27-06-2012.

[25] Inciso V do artigo 38 do Decreto Presidencial n° 4.176/2002.

[26] art. 41 Decreto Presidencial n° 4.176/2002.

[27] §1° do art. 2° da Resolução n° 1/2002 do CN que dispõe sobre a apreciação, pelo Congresso Nacional, das Medidas Provisórias a que se refere o art. 62 da Constituição Federal, e dá outras providências.

[28] §9° do art. 62 CF c/c art. 2° da Resolução n° 1/2002 do CN.

[29] art. 3° da Resolução n° 1/2002 do C.N.

[30] §2° do art. 2° Resolução n° 1/2002 do C.N.

[31] §2° do art. 3° Resolução n° 1/2002 do C.N.

[32] §6° do art. 4° da Resolução n° 1/2002 do C.N.

[33] §6° do art. 2°.

[34] Art. 4° da Res. n° 1/2002 do C.N.

[35] §1° do art. 4° da Resolução n° 1/2002 do C.N.

[36] “Ementa: NÃO EMISSÃO DE PARECER PELA COMISSÃO MISTA PARLAMENTAR. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 5º, CAPUT, E 6º, CAPUT E PARÁGRAFOS 1º E 2º, DA RESOLUÇÃO Nº 1 DE 2002 DO CONGRESSO NACIONAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA NULIDADE (ART. 27 DA LEI 9.868/99). AÇÃO DIRETA PARCIALMENTE PROCEDENTE.  […] 4. As Comissões Mistas e a magnitude das funções das mesmas no processo de conversão de Medidas Provisórias decorrem da necessidade, imposta pela Constituição, de assegurar uma reflexão mais detida sobre o ato normativo primário emanado pelo Executivo, evitando que a apreciação pelo Plenário seja feita de maneira inopinada, percebendo-se, assim, que o parecer desse colegiado representa, em vez de formalidade desimportante, uma garantia de que o Legislativo fiscalize o exercício atípico da função legiferante pelo Executivo. […]” (ADI 4029, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 08/03/2012). (destaque nosso).

[37] Art. 7°, caput e §2° da Res. n°1/2002.

[38] Art. 7°, §4° da Res. n°1/2002.

[39] §6° do art. 62 da CF.

[40] Art. 62, §§ 3º e 7º, da CF. Art. 10, caput e § 1º,da Res. nº 1/2002.

[41] Parágrafo único do art. 14 da Resolução do CN n° 1/2002.

[42] §11 do art. 62 da CF.

[43] Art. 12 da Resolução n°1/2002 do C.N.

[44] Art. 13 da Resolução n°1/2002 do C.N.

[45] §1°e §3° do art. 66 da CF.

[46] JÚNIOR, José Levi do Amaral. Medida provisória: Edição e Conversão em Lei. p. 151.

[47] MENDES, Gilmar Ferreira e outros. Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 2008. p. 887.

[48] Exercício financeiro é o período compreendido entre 1° de janeiro e 31 de dezembro de cada ano (O exercício financeiro coincidirá com o ano civil. Art. 34 da Lei n° 4320/64).

[49] JÚNIOR, José Levi Mello do Amaral.  Medida provisória: Edição e Conversão em Lei, p. 129.

[50] CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 19ª. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 251.

[51] Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 465 (citado por Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 651).

[52] TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, p.152. Disponível em: http://portalrevistas.ucb.br/index.php/rvmd/article/viewFile/2512/1530. Acesso em: 19/12/2013.

[53] Imposto Extraordinário, art. 154, II, da CF.

[54] Guerra externa ou calamidade pública: art. 148, I, da CF.

Paradoxalmente, as medidas provisórias não podem (a nosso ver) ser utilizadas para criar empréstimos compulsórios (nem mesmo nos casos de despesas extraordinárias). Mas, o problema nessa hipótese, está não na Medida Provisória, mas sim no art. 148 da Constituição, que exige lei complementar para a instituição daquela figura, e a Medida Provisória não viceja acima do nível da lei ordinária. (AMARO, Luciano. Direito Tributário, p. 201-202). (destaque nosso).

[55] Trecho do voto do Min. Octávio Galotti, no ADIMC 1.417/DF, publicado no DJ de 24/05/96.

[56] Fragmento do voto do Relator(a):  Min. MOREIRA ALVES, no RE 354211,  Primeira Turma, julgado em 15/10/2002.

[57] AI 857374 AgR, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 26/11/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 17-12-2013 PUBLIC 18-12-2013.

[58] RE 425298 AgR, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 07/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 28-08-2012 PUBLIC 29-08-2012.

[59] RE 464765 AgR, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 15/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 28-05-2012 PUBLIC 29-05-2012.

[60] AMARO, Luciano. Curso de Direito Constitucional Tributário, 2013, p. 200.

Luciano Chacha de Rezende

Especialista em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera-Uniderp (LFG); Especialista em Direito Público pela mesma Instituição; Especialista em Direito Tributário pelo IBET; Assessor Jurídico da SEFAZ/MS, junto ao Procurador do Estado.

Artigos Publicados:
"Medida Provisória e Tributação – Uma Relação Incompatível” pela Revista Prática Jurídica de 30 de junho de 2015.
"Possibilidade de campanha apenas pelos meios de comunicação gratuitos e exigência de qualificação funcional para o exercício da Política - Medidas imprescindíveis para a purificação da Democracia” pela Revista de Administração Pública e Política de fevereiro de 2015.
"Democracia Direta, Representativa e participativa – Um Breve Exame Sobre Estes Modelos" pela Revista Brasileira de Direito Público – RBDP (Belo Horizonte, ano 10, n.39, out./dez. 2012) e pela Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (Edição 41 – Março/Abril/Maio de 2015).
“Aspectos Críticos Sobre a Privatização dos Presídios”. Disponível no site: “lfg.com.br” e “oabms.org.br”.

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