Com  avanço da economia nestes últimos anos, inúmeros foram os negócios realizados no ramo imobiliário onde uma simples caminhada pelos bairros de São Paulo facilmente pode ser observado a quantidade de arranha céus e de residências térreas em condomínio que estão sendo construídas ou foram entregues recentemente. Tal mercado claro, impulsionado pela melhora no setor econômico do país também e pelos programas de incentivo habitacional realizados pelo governo Federal tal como o “minha casa minha vida” que permitiram um numero razoável de pessoas a ter o sonho do seu primeiro imóvel.

Com o aumento da quantidade de negócios jurídicos no setor imobiliário, houve um aumento dos preços dos imóveis o que acarreta a especulação financeira, onde muitos adquirem imóveis com o intuito de investir, seja para a simples compra e venda seja para adquirir renda em alugueres. Desta forma, inevitável a elevação do valor venal do bem que se difere dos preços arbitrados entre as partes pela pratica mercadológica.

Sendo sabido que os negócios imobiliários se caracterizam pela transferência de propriedade, temos aqui um outro fator preponderante que afeta a economia trazendo recurso ao erário publico, e nestes últimos anos com certeza houve um aumento considerável que é a tributação, neste caso o Imposto de Transmissão de Bens Intervivos (ITBI) de competência tributária dos municípios sendo um imposto meramente fiscal.

O ITBI ocorre quando existe a transferência de bem imóvel, seja este natural ou com acessão física a titulo oneroso, ou seja a transferência se dá por meio de pagamento realizado pela parte interessada, sendo um binômio (transferência bem imóvel + Pagamento), sendo excluídos os que possuem garantia real como a hipoteca, o que se difere de outro imposto de competência estadual o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação ( ITCMD) que ocorre na sucessão hereditária ou na doação intervivos.

Ainda, não será possível a cobrança de ITBI em caso de permuta (troca sem onerosidade), em que pese haja a transferência do bem imóvel não há o pagamento, condição para a realização do fato gerador do ITBI,  sendo discutível sua incidência nos casos em que há diferença relevante nos valores dos imóveis permutados.

Diante desta pequena introdução, uma dúvida ressalta aos olhos no que tange ao momento da transferência do imóvel a titulo oneroso ensejador da tributação, ou seja, quando se dá efetivamente a transferência do imóvel ao novo adquirente?

A doutrina clássica adverte que o momento da transferência do imóvel se dá na transmissão formal realizada pelo cartório de registro e documentos em compatibilidade com as transferências de direitos reais constantes no Código Civil , situação esta completamente diversa a que alguns municípios aplicam como fato gerador do ITBI, utilizando de forma inconstitucional e ilegal a assinatura da promessa de compra e venda do imóvel.

Salientamos que a natureza jurídica de promessa de compra e venda se difere do contrato de compra e venda já que aquele não é a compra efetiva e sim a promessa de compra não existindo sequer a possibilidade de transmissão e sim uma promessa. Neste entendimento, divergindo da doutrina clássica entendemos que a transferência do imóvel é a assinatura do contrato de compra e venda já que independente da sua formalização junto ao cartório de registros e documentos, este já possui entre as partes efeitos jurídicos inclusive de possíveis acessões físicas realizadas pelo comprador.

Neste aspecto,  importante a análise quando do momento da realização da transmissão do imóvel, sendo relevante para o entendimento jurídico já que é comum a assinatura do contrato de compra e venda, com efeito jurídico entre as partes e posterior formalização da compra e venda junto ao cartório competente.

Tal discussão toma maior relevância quando no momento temporal da assinatura do contrato de compra e venda e a formalização do cartório de registro de imóveis o adquirente realiza acessões físicas no imóvel, o que interfere diretamente no valor venal, base de calculo para a apuração do quanto devido do ITBI.

Assim, pela doutrina tradicional e entendimento de muitos fiscos municipais, o valor cobrado será aquele referente ao valor venal do momento da transferência formal no cartório de registro de imóveis e não da assinatura do contrato de compra e venda, independente de seus efeitos jurídicos já efetivados. Acarretando assim um aumento considerável do valor do ITBI.

Diante de tamanha disparidade sustentamos que o momento do fato gerador do ITBI na transferência do bem imóvel se dá pelo contrato de compra e venda sendo patente seus efeitos entre as partes, desta forma  e neste entendimento, não pode o fisco Municipal realizar a cobrança do ITBI com base no valor venal do momento da transferência formal no cartório competente e sim em conformidade com a data constante no contrato de compra e venda o qual estará livre de eventuais acessões físicas que possa ter realizado neste período.