No último dia 14 de outubro, a 1ª Seção do STJ, por unanimidade, afetou os Casos Teracom (REsp 2.060.432), Auto Sueco (REsp 2.133.370) e Mercado Livre (REsp 2.133.454), ao rito dos recursos repetitivos para delimitar a seguinte tese controvertida: “Discutir a legalidade da incidência do IRRF sobre os recursos remetidos ao exterior para pagamento de serviços prestados, sem transferência de tecnologia, por empresas domiciliadas em países com os quais o Brasil tenha celebrado tratado internacional para evitar a bitributação”.

O Caso Teracom envolve a aplicação dos Tratados para Evitar Dupla Tributação (Tratados) do Brasil com a Bélgica, Canadá, Israel, Itália e Suécia; o Caso Auto Sueco (REsp 2.133.370) envolve o Tratado Brasil-Portugal; e o Caso Mercado Livre (REsp 2.133.454) o Tratado Brasil-Argentina.

Na mesma decisão, a 1ª Seção determinou a suspensão todos os processos, individuais ou coletivos, que versem sobre a mesma matéria, nos quais tenha havido a interposição de recurso especial ou de agravo em recurso especial, na segunda instância, ou que estejam em tramitação no Superior Tribunal de Justiça.

Em uma primeira análise, a delimitação da tese controvertida e o contexto em que se encontram os processos afetados não perecem favoráveis ao contribuinte:

A tese foi delimitada de forma ampla e genérica, não obstante o alerta do Ministro Rogério Schietti, presidente da Comissão Gestora de Precedentes e de Ações Coletivas do STJ sobre as diferenças existentes nas previsões dos Tratados; [1]
Mais da metade dos ministros que hoje compõem a Primeira Seção já votaram de forma desfavorável ao contribuinte em casos recentes sobre o tema, embora alguns não tenham dado declaração de voto; e
O relator dos Casos Teracom, Auto Sueco e Mercado Livre, Ministro Teodoro Silva Santos da Segunda Turma, tomou posse há menos de um ano (22/11/2023) e nunca participou do julgamento de mérito em um caso sobre a matéria no STJ.

Por outro lado, o fato de os três casos afetados envolverem diferentes tratados firmados pelo Brasil, indica que é possível que a 1ª Seção considere ao menos a distinção entre as previsões dos Tratados do Brasil com a Bélgica, Canadá, Israel, Itália, Suécia, Portugal e Argentina, bem como o escopo dos serviços discutidos nesses casos.

Este artigo tem como objetivo analisar o possível caminho que o futuro julgamento da 1ª Seção do STJ em sede de recurso repetitivo pode traçar, considerando o posicionamento já manifestado pelos ministros que provavelmente votarão nos Casos Teracom, Auto Sueco e Mercado Livre, e a forma como a tese controvertida foi delimitada.

Composição da 1ª Seção do STJ
A 1ª Seção do STJ, que abrange a 1ª e a 2ª Turma, é atualmente presidida pela ministra Regina Helena Costa e composta pelos oito ministros indicados abaixo, que votam na seguinte ordem:

Francisco Falcão;
Maria Thereza de Assis Moura;
Benedito Gonçalvez;
Ségio Kukina;
Gurgel de Faria;
Paulo Sérgio Domingues;
Teodoro Silva Santos; e
Afrânio Vilela.

Esta composição está prevista para o período de 15/1/2024 a 14/1/2026, de acordo com informação disponível no sítio do STJ em 3 de novembro de 2024. Ressalte-se, contudo, que já foi divulgado que o ministro Marco Aurélio Belizze, atualmente na 3ª Turma e 2ª Seção, será transferido para a 2ª Turma e 1ª Seção para ocupar a vaga do ministro Mauro Campbell.

Dada a sua origem, o ministro Marco Aurélio Belizze, assim como outros ministros que hoje compõem a 1ª Seção e serão mencionados mais a frente, ainda não participou de um julgamento sobre o tema em discussão.

Além disso, com base no Regimento Interno do STJ, a ministra presidente Regina Helena Costa só vota em caso de empate, o que, com a chegada do ministro Marco Aurélio Belizze, se torna improvável.

Posicionamento dos ministros do STJ a partir de dezembro de 2020
Em dezembro de 2020, a 2ª Turma do STJ, sob a relatoria do ministro Mauro Campbell, surpreendeu os contribuintes no Caso Engecorps (REsp 1.759.081, DJe: 18/12/2020) ao adotar entendimento distinto ao que vinha se formando sobre a aplicação do IRRF na remessa para pagamento de serviço técnico envolvendo país com o qual o Brasil possui Tratado.

Spacca
Até então, a jurisprudência do STJ se formava no sentido de que o artigo 7 dos Tratados afastaria a aplicação do IRRF, desde que o serviço técnico não envolvesse a transferência de tecnologia. No entanto, no Caso Engecorps, a 2ª Turma decidiu que, nas situações em que o Tratado possui Protocolo estendendo o conceito de royalties do artigo 12 a serviço técnico, a aplicação do artigo 7 não é automática. Antes, é preciso confirmar se há no contrato de serviços sem transferência de tecnologia pagamento de royalties embutido (artigo 12) ou se o serviço se classifica como profissões independentes (artigo 14).

No Caso Engecorps, o ministro Mauro Campbell tomou o cuidado de determinar o retorno dos autos à origem para que as confirmações acima fossem realizadas com base na previsão específica do Tratado Brasil-Espanha e no escopo do contrato em questão. Contudo, os casos do STJ que sucederam esse precedente não receberam o mesmo zelo. Nos anos seguintes foram proferidas decisões da 1ª e 2ª Turma, e até mesmo decisão monocrática, em que a cobrança do IRRF foi confirmada com base no artigo 12, inobstante a ausência de uma análise detida do Tratado e do escopo do contrato.

Como apontaremos adiante, a grande crítica que pode ser feita à posição da 2ª Turma neste caso foi de não ter dado balizas conceituais claras para que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região pudesse qualificar os contratos celebrados pelas partes no caso concreto, sendo que a maior omissão provavelmente foi a falta de uma posição da Turma sobre a definição da expressão “serviços técnicos”, utilizada nos tratados firmados pelo Brasil. [2]

Como indicado acima, o ministro Mauro Campbell, atualmente, não integra a 1ª Seção do STJ, pois, em 30/9/2024, o referido ministro foi nomeado para o cargo de corregedor nacional de Justiça, no Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

Dos oito ministros que, pela composição atual, votam em recursos repetitivos julgados pela 1ª Seção, é possível identificar o seguinte:

Francisco Falcão: foi relator do Caso Reivax (AgInt no REsp 1.863.764), julgado pela 2ª Turma do STJ em junho de 2023, envolvendo a aplicação dos Tratados do Canadá, Chile, Argentina e Peru. Conforme descrito no acórdão, a empresa autora argumentou, basicamente, que no caso em questão houve a contratação de serviços técnicos sem a transferência de tecnologia. Com base neste fato e sem adentrar em mais detalhes, a 2ª Turma do STJ, nos termos do voto do ministro relator Francisco Falcão, confirmou a classificação dos pagamentos no referido contrato como royalties, sujeitos ao IRRF no Brasil.

Maria Thereza de Assis Moura: retornou à composição do 2ª Turma e da 1ª Seção no dia 27/8/2024. Ainda não participou de julgamento sobre o mérito da tese controvertida desde então.

Benedito Gonçalves: foi relator do Caso Motorola (AgInt no REsp 1.863.764), julgado pela 1ª Turma do STJ em outubro de 2023, envolvendo a aplicação dos Tratados da Alemanha, Argentina e China. De acordo com o relatório do acórdão, o Caso Motorola analisou contratos de serviço multilateral, que abrangiam diversas atividades, incluindo, serviços de gerência geral, vendas, marketing, finanças, contabilidade, recursos humanos e serviços de integração e instalação. A despeito de se tratar de um objeto complexo, o ministro relator, acompanhado pelos demais ministros da 1ª, entendeu que não seria necessário o retorno dos autos à origem para apreciação dos fatos, pois, em sua visão, seria incontroverso que se tratava de rendimentos provenientes da prestação de serviços técnicos, devendo ser, portanto, tributados como royalties segundo o artigo 12 dos Tratados.

Interessante destacar que a Motorola, ao verificar que alguns recursos sobre o tema haviam sido definidos como representativos de controvérsia, requereu que o seu caso também fosse afetado. O Caso Motorola seria um processo relevante para ser selecionado, dado que o escopo do contrato, conforme destacado no relatório do acórdão referido acima, envolve serviços de natureza administrativa. No entanto, o ministro Bendito Gonçalves indeferiu o pedido da Motorola.

Sérgio Kukina: proferiu decisões monocráticas desfavoráveis ao contribuinte em fevereiro de 2024 no Caso Yara Brasil Fertilizantes (REsp 1.762.749) sobre os Tratados do Brasil com a Noruega, Holanda, Hungria, República Tcheca, Argentina, China, Peru e Itália; e no Caso Pegasustsi (AREsp 2.348.304) sobre o Tratado Brasil-Portugal. Em ambos os casos o Min. Sérgio Kukina entendeu que IRRF não poderia ser afastado, pois os Tratados em questão possuem Protocolo equiparando serviço técnico a royalties.

No Caso Yara Brasil Fertilizantes não há menção sobre qual seria efetivamente o escopo do contrato, mas no Caso Pegasustsi a seguinte passagem do acórdão recorrido foi reproduzido na decisão: “o contrato em comento (…) tem como objeto a prestação de serviços técnicos, para estudos de viabilidade para financiamento bancário como proposta comercial e técnica, o qual evidencia o pagamento de valores em decorrência da informação relativa à experiência industrial, comercial ou científica, assim como os rendimentos provenientes da prestação de assistência técnica e serviços técnicos”. Além disso, no Caso Pegasustsi, o entendimento foi confirmado pela Primeira Turma em junho de 2024 em sede de agravo interno, sob o argumento de prevalência do critério de especialidade para a solução de conflitos normativos (AgInt no AREsp 2.348.304).

Gurgel de Faria: votou em pelo menos três casos com o relator, no sentido de que deve ser exigido o IRRF na remessa para pagamento de serviço técnico na hipótese em que há Protocolo no Tratado equiparando serviço técnico a royalties, como se observa do Caso Motorola (REsp 1.753.262), Caso Alisul (REsp 2.102.886) e Caso Pegasustsi (AgInt no AREsp 2.348.304). No entanto, o referido ministro ainda não foi relator de um caso em que este argumento tenha sido analisado e nem apresentou declaração de voto nos casos em que acompanhou o relator.

Paulo Sérgio Domingues: semelhante ao ministro Gurgel de Faria, o ministro Paulo Sério Domingues votou em pelo menos três casos com o relator, no sentido de que deve ser exigido o IRRF na remessa para pagamento de serviço técnico na hipótese em que há Protocolo no Tratado equiparando serviço técnico a royalties, como se observa do Caso Motorola (REsp 1.753.262), Caso Alisul (REsp 2.102.886) e Caso Pegasustsi (AgInt no AREsp 2.348.304). No entanto, o referido ministro ainda não foi relator de um caso em que este argumento tenha sido analisado e nem apresentou declaração de voto nos casos em que acompanhou o relator.

Teodoro Silva Santos: como mencionado no início deste artigo, o ministro, relator dos casos que foram afetados ao rito dos recursos repetitivos, tomou posse há menos de um ano (22/11/2023) e ainda não participou do julgamento de mérito em um caso sobre a matéria no STJ.

Afrânio Vilela: tomou posse no mesmo dia que o ministro Teodoro Silva Santos, há menos de um ano (22/11/2023) e ainda não participou do julgamento de mérito em um caso sobre a matéria no STJ.

Marco Aurélio Belizze: como apontamos, o ministro Belizze está chegando na 2ª Turma do STJ e não se manifestou sobre o tema em tela anteriormente.

Com base no resumo acima, observa-se que, dos oito ministros que, pela composição atual da Primeira Seção, devem votar a tese controvertida em comento, três já se posicionaram expressamente contra os contribuintes em casos passados (ministros Francisco Falcão, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina), dois acompanharam o relator contra os contribuintes, mas não declararam voto (ministros Gurgel de Faria e Paulo Sérgio Domingues) e três ainda não analisaram o mérito da tese (ministros Teodoro Silva Santos, Afrânio Vilela e Maria Thereza de Assis Moura).

Destaca-se, ainda, que caso haja empate, o voto de minerva será da ministra presidente Regina Helena Costa, que foi relatora do Caso Alisul (REsp 2.102.886) e apresentou voto-vista no Caso Motorola (REsp 1.753.262), se posicionamento desfavoravelmente aos contribuintes.

No Caso Alisul, por exemplo, seu entendimento foi no sentido de que: “as convenções firmadas pelo Brasil com Argentina, Chile, África do Sul e Peru estabelecem, com disposições de similar conteúdo, no protocolo adicional, que aos rendimentos provenientes da prestação de assistência técnica e serviços técnicos são aplicáveis as disciplinas dos arts. 12 dos apontados tratados, que cuidam da tributação dos royalties.”

O cenário não parece favorável aos contribuintes, dado que a maioria dos ministros já se posicionou ou votou a favor da União nos casos julgados pelo STJ sobre o tema. No entanto, não há posicionamento de qualquer dos ministros que hoje compõem a 1ª Seção estabelecendo distinções de acordo com as redações específicas de cada Tratado e do escopo do contrato de prestação de serviço.

Uma análise mais detalhada nesse sentido foi feita apenas pelo ministro Mauro Campbell, que hoje não integra mais a 2ª Turma e a 1ª Seção do STJ. A análise realizada pelos outros ministros até então vão na linha adotada pela ministra Regina Helena Costa, observada na transcrição de trecho do acórdão Caso Alisul acima.

Ademais, como apontamos acima, de forma até mesmo surpreendente as decisões sobre o tema se multiplicaram no STJ sem que a Corte tivesse, em qualquer delas, se ocupado de delimitar conceitualmente o alcance da expressão “serviços técnicos” para fins de aplicação dos Tratados. Como consequência, identifica-se que mesmo em casos como o da Motorola, que claramente não envolvia a prestação de “serviços técnicos”, [3] a decisão do STJ partiu de uma generalização que não levou em conta a multiplicidade de escopos dos contratos de prestação de serviços levados à apreciação do Poder Judiciário.

Por outro lado, a redação da previsão do Protocolo que estende a aplicação do artigo 12 sobre royalties varia a depender do Tratado. Com um olhar para o julgamento dos casos afetados ao rito do recurso repetitivo, podemos considerar, além da previsão ampla incluída no Tratado Brasil-Argentina, o seguinte:

O Protocolo do Tratado Brasil-Portugal não possui uma disposição tão ampla quanto da Argentina, mas prevê que fica entendido que as disposições do artigo 12(3) se aplicam a “qualquer espécie de pagamento recebido em razão da prestação de assistência técnica e de serviços técnicos”.
O Protocolo do Tratado Brasil-Bélgica não possui uma disposição tão ampla quanto da Argentina, tampouco quanto a de Portugal, pois não vincula a qualquer espécie de pagamento, mas prevê que as disposições contidas no artigo 12 (3) “visam os pagamentos recebidos por assistência técnica ou pelo fornecimento de serviços técnicos”.
Os Protocolos dos Tratados do Brasil com o Canadá, Itália e Israel possuem previsões semelhantes entre si conectando o termo serviço técnico ao conceito de know-how. Isto é, o Protocolo dos Tratados com esses três países prevê que a expressão “por informações correspondentes à experiência adquirida no setor industrial, comercial ou científico” mencionada no artigo 12 (3) do Tratado com Canadá e Israel, ou 12 (4) no caso da Itália, inclui “os rendimentos provenientes da prestação de assistência técnica e serviços técnicos.”

No caso do Tratado Brasil-Israel ainda há a previsão de que “se, de acordo com qualquer Convenção entre o Brasil e um terceiro Estado não situado na América Latina que entre em vigor depois que a presente Convenção esteja em vigor, o Brasil excluir a assistência técnica e os serviços técnicos da definição de royalties, ou concordar com uma alíquota menor, a mesma disposição se aplicará sob a presente Convenção, com efeito a partir da data em que a Convenção com o mencionado terceiro Estado entre em vigor”.

O Caso Teracom envolve ainda o Tratado Brasil-Suécia, mas este Tratado deve ser excetuado da discussão acima, tendo em vista que não possui previsão em Protocolo estendendo o conceito de royalties a serviço técnico. Desta forma, com relação ao Tratado Brasil-Suécia, espera-se que não haja dúvida sobre a inaplicabilidade do artigo 12 no pagamento de um serviço técnico sem transferência de tecnologia.

Analisado o cenário acima, nosso entendimento é de que, ainda que a maioria dos ministros que compõem a 1ª Seção já tenha se posicionado ou votado a favor da União nos casos julgados pelo STJ, o julgamento dos casos afetados sob o rito do recurso repetitivo é uma oportunidade para aprofundar o tema.

Como visto, a tese controvertida foi delimitada de forma ampla e genérica, sem levar em conta as particularidades de cada Tratado e da natureza dos serviços prestados, a depender do escopo definido em contrato, [4] isso levando em conta, ainda, que não temos uma definição do STJ do que seriam serviços técnicos nos Tratados.

No entanto, ainda assim, como os casos afetados se referem a diferentes Tratados, esperamos que o conteúdo específico dos seus dispositivos seja considerado, para que seja feita a adequada distinção de cada caso. Além disso, o ideal é que, no julgado, também seja considerada a real natureza dos serviços contratados. Se não for possível identificar a natureza do serviço sem a revisão dos fatos, é melhor que os autos sejam enviados à Corte de Origem para reanálise, como realizado pelo ministro Mauro Campbell no Caso Engecorps.

O cenário que se mostra indesejado no contexto atual, embora mais simples, é que seja proferida decisão genérica e vinculante sobre o tema. Ao não fazer as distinções necessárias, este julgamento pode aumentar ainda mais a insegurança jurídica dos contribuintes sobre o tema.

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[1] Despacho publicado em 07/08/2024 no Caso Teracom.

[2] Para um estudo sobre a definição de termos e expressões utilizadas em tratados internacionais tributários, ver: ROCHA, Sergio André. Termos não Definidos em Tratados Internacionais Tributários. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2024.

[3] A situação, neste caso, envolvia a prestação de serviços de assistência administrativa. Sobre o tema, ver: ROCHA, Sergio André. Parecer. Contratação de serviços de assistência administrativa de residente nas Filipinas. Qualificação no art. 7 do tratado tributário entre o Brasil e as Filipinas. Revista Fórum de Direito Tributário, n. 118, jul.-ago. 2022, 156-158.

[4] Para um estudo focado na distinção entre “serviços técnicos” e “serviços não técnicos”, e como esta distinção impacta a aplicação do artigo 7º dos Tratados, ver: ROCHA, Sergio André. Parecer. Prêmio de Resseguro para Residente na Suíça. Aplicação do Artigo 7º (1) do Tratado entre Brasil e Suíça. Tributação Exclusiva pelo País de Residência. Caracterização como Lucros das Empresas e Aplicação da Solução de Consulta Cosit nº 138/2021. Revista de Direito Tributário da Apet, São Paulo, n. 50, abr.-set. 2024, p. 141-158.