Quando do julgamento do Recurso n. 146.122, ocorrido no dia 15 de dezembro de 2010, a 4ª Câmara da Segunda Turma Ordinária do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais decidiu sobre duas importantes questões a respeito da dedução do ágio por rentabilidade futura em operações de incorporação de sociedades, a saber: (a) o tipo de prova exigido para justificação do ágio apurado com base em perspectiva de rentabilidade futura; e, (b) a necessidade da ocorrência em concreto dos lucros projetados.

Segundo consta do extenso Relatório apresentado para justificar o voto vencedor que deu provimento ao Recurso do sujeito passivo, a autoridade fiscalizadora procedeu à glosa dos valores deduzidos a título de despesas com amortização do ágio sob o argumento de que o mesmo não poderia ser qualificado juridicamente como decorrente de rentabilidade futura. Ainda de acordo com o citado Relatório, a justificativa da autuação decorreu do fato de que, segundo o entendimento da autoridade fiscal, o contribuinte não exibiu à fiscalização qualquer documento de comprovação de que o ágio apurado por empresas incorporadas teriam como justificação econômica a rentabilidade futura da empresa. Ainda de acordo com o citado Relatório, a autoridade fiscal considerou inapropriada a avaliação com base no EBITDA e, deste modo, considerou que esse critério de avaliação não satisfaz as exigências do artigo 20 do Decreto-Lei n. 1.598/77. Esse fato, aliado à ausência de lucros nos períodos da amortização, levaram a autoridade fiscal a qualificar o ágio apurado pelas empresas incorporadas como decorrente de “outras razões econômicas”, e, deste modo, – segundo a acusação fiscal – a dedução não poderia ser feita no prazo de pelo menos cinco anos, na forma dos artigos 7º e 8º da Lei 9.532.

No citado julgamento prevaleceu o erudito voto da Relatora e Presidente, Albertina Silva Santos de Lima, que deu razão ao contribuinte. No seu longo voto, a Relatora trouxe uma série de informações de caráter contábil constante dos autos que a levaram a concluir pela existência de provas suficientes para se considerar que o valor do ágio pago pelas sociedades incorporadas poderia ser justificado em função da expectativa de rentabilidade futura. Assim, no caso concreto, a partir da análise do laudo de avaliação com base no EBITDA foi possível deduzir que havia prova satisfatória da avaliação com base em perspectiva de rentabilidade futura.

De minha parte considero que a utilização da avaliação com base no EBITDA não satisfaz – por si só – a exigência de demonstração da perspectiva de rentabilidade futura. A significação da expressão, palavra formada pelas iniciais da expressão inglesa: “earnings before interest, taxes, depreciation and amorization” não deixa dúvidas de que esse critério não guarda estrita relação com resultados apurados segundo a acepção contábil comum. Assim, consoante expus no meu livro “Estudos e Pareceres sobre Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas”, de 2007, esse índice, como é de conhecimento geral, serve para determinar o cash flow das empresas e, portanto, os valores que apurados segundo esse critério não guardam relação com os resultados apurados segundo os parâmetros e critérios estipulados em normas contábeis. Convém notar, todavia que, no caso, a decisão prolatada não considerou válida, tout court, a avaliação com base no EBITDA: com efeito, a Relatora – de modo correto – analisou as informações contidas nos documentos acostados aos autos e considerou que eles continham informações suficientes para justificar o valor do ágio apurado com base no critério de rentabilidade futura. Logo, é uma temeridade concluir que a referida decisão chancela a interpretação segundo a qual a avaliação segundo o EBITDA atende ao disposto no artigo 20 do Decreto-Lei n. 1.598/77, na parte que trata da avaliação com base na perspectiva de rentabilidade futura.

Em seguida foi analisada a questão da inocorrência dos lucros projetados. Em seu douto voto a Relatora considerou que a legislação tributária não contém regra que vincule a amortização do valor do ágio à ocorrência em concreto dos lucros projetados e tomados para justificação do valor do ágio contabilizado quando da aquisição da participação societária. No livro acima mencionado (p. 45) tive a oportunidade de sustentar que o sujeito passivo tem o dever legal de realizar “a confecção de um documento em que esteja demonstrado o valor dos lucros futuros determinados de acordo com critérios ordinários de apuração e debaixo de premissas econômicas adequadas à situação concreta, dentre as normalmente utilizadas. O cumprimento desse dever inicial implica – por parte das autoridades fiscais – na aceitação incondicional da qualificação do ágio: ao sujeito passivo não incumbe provar a efetiva realização dos lucros: a questão da aleatoriedade do lucro não pode ser desprezada pelas autoridades porque já foi considerada na lei: se a lei não impõe a reavaliação periódica do cenário econômico-financeiro, e se, por outro lado, ela também não impõe uma nova qualificação do ágio após a aquisição, nada disso pode ser exigido do sujeito passivo”.

Ademais, de acordo com que consta no longo Relatório preparado pela Relatora do processo, a premissa adotada pela fiscalização para desconsiderar a qualificação jurídica do ágio adotado pelo sujeito passivo, foi o de que o referido valor decorreu de uma série de atos societários cujo único objetivo era o de obter vantagens tributárias que, segundo a sua ótica, não tinham respaldo jurídico. A Relatora – ao menos em um trecho do seu voto – considerou que o uso de empresas-veículos sem o devido propósito negocial poderia vir a colocar em dúvida a validade do procedimento adotado pelo sujeito passivo. Todavia, o tema concernente à validade dos atos não foi analisada com profundidade porque no lançamento tributário não havia qualquer acusação acerca de eventual simulação ou abuso de direito.

Enfim, o acórdão aqui referido – que é longo e bem fundamentado no direito e nas provas – merece ser lido e estudado.