1. Introdução

De há muito assistimos a debates acerca da correta interpretação das normas constitucionais e legais ligadas à incidência da contribuição previdenciária.

O cerne dos embates entre contribuintes e fisco reside, basicamente, na circunstância de que os primeiros defendem a incidência da contribuição previdenciária somente sobre as verbas que tenham nítida natureza remuneratória, ou seja, deve haver a incidência da contribuição sobre verbas pagas que tenham como escopo a remuneração por um trabalho efetivamente prestado pelo trabalhador segurado.

De outro lado, o fisco federal enxerga de maneira ampla a base de cálculo da contribuição previdenciária, inserindo dentro do espectro tributável verbas que, para muitos, têm natureza indenizatória, no sentido de reparar ou compensar o trabalhador segurado por um dano patrimonial ou moral sofrido, ou que poderá sofrer, em função da paralisação de suas atividades, ou outro evento decorrente do contrato de trabalho.

Na esteira dessa controvérsia, assenta-se a questão da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, que é o benefício pago pelo empregador à empregada, empregada doméstica, contribuinte individual e facultativa que fica determinado período sem trabalhar em virtude de parto, de adoção ou de guarda judicial para fins de adoção.

Com efeito, o referido benefício tem por escopo justamente não desamparar a empregada financeiramente durante o período em que se mantém afastada do emprego, em virtude da chegada de um filho e de todos os cuidados que este merece nos primeiros momentos de sua vida.

Desta feita, este trabalho tem como objetivo traçar linhas básicas acerca da natureza jurídica do benefício “salário-maternidade”: tal benefício se reveste de natureza remuneratória ou indenizatória frente ao ordenamento e ao pensamento doutrinário e jurisprudencial?

Como segundo passo investigaremos como o assunto está sendo tratado pela doutrina e pela jurisprudência mais recente, com destaque para o recente posicionamento emanado pelo Superior Tribunal de Justiça no bojo do julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº. 1.420.247-DF.

Por fim, emitiremos nossas conclusões finais, sempre deixando de lado a pretensão de esgotar as possibilidades hermenêuticas e científico-jurídicas de um assunto com tanta complexidade.

2. Salário-maternidade. Natureza Jurídica.

Para a consecução de nossos objetivos, insta perquirir acerca da natureza jurídica do benefício previdenciário denominado “salário-maternidade”, bem como seus contornos legais.

O salário-maternidade está previsto no artigo 71 da Lei nº. 8.213, de 24 de julho de 1991, com redação alterada pela Lei nº. 10.710/91. Vejamos a redação do referido dispositivo:

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. (Redação dada pala Lei nº 10.710, de 5.8.2003)

De acordo com a redação legal, colhe-se que o salário-maternidade é o benefício concedido à segurada empregada, empregada doméstica, contribuinte individual e facultativa, a fim de garantir a subsistência da empregada no período em que está ausente de seu posto de trabalho, justamente em função da chegada de um filho.

Com efeito, nota-se com clareza que o salário-maternidade é creditada à segurada em período em que esta não está exercendo sua atividade laboral, sendo que, o pagamento do benefício se justifica a prover o sustento da empregada durante esse lapso de tempo.

Diante dessas primeiras notas, já é possível indagar: trata-se o salário-maternidade de uma remuneração de natureza salarial, ou indenizatória? Se nos apegarmos ao conceito de salário tal como assentado atualmente, verificaremos que a índole do salário-maternidade passa ao largo de um benefício de natureza salarial, aproximando-se de uma remuneração de nítido caráter indenizatório.

Isso porque é possível constatar a existência de um conceito legal de salário, e ele vem previsto no artigo 457, “caput”, da Consolidação das Leis Trabalhistas, assim redigido:

Art. 457 – Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

Do texto legal depreende-se o conceito de salário como pagamento pela “contraprestação do serviço” do empregado.

Seguindo esse mesmo passo, a voz corrente da doutrina crava a conceituação de salário: salário é a remuneração pelo trabalho, é a contrapartida pelo trabalho do empregado.

Ora, na hipótese de concessão do benefício “salário-maternidade”, não temos a prestação efetiva do serviço pela empregada segurada, na medida em que, como dito linhas acima, o benefício existe justamente para amparar financeiramente a empregada que ficará afastada de suas atividades laborais em função da chegada de um filho.

Sendo assim, encontramos dificuldade em encaixar o “salário-maternidade”, tal como definido, no conceito legal e doutrinário de salário, na medida em que o benefício é creditado à empregada, não pela contraprestação de um serviço prestado por esta, mas única e tão somente visando garantir à obreira condições de sustento durante o período de assistência ao filho recém-chegado.

Pela ausência de qualquer contraprestação por parte da empregada segurada, não há que se aproximar o salário-maternidade do conceito de salário tal como posto em nosso ordenamento, o que evidencia a natureza indenizatória desse benefício.

Com efeito, quando falamos de verba de natureza indenizatória, estamos a falar que o pagamento do benefício objetiva uma reparação ou compensação financeira à segurada, dada a fragilidade de recursos desta enquanto afastada do emprego.

É justamente isso que se apura no caso em exame, afinal o benefício previdenciário previsto no artigo 71 da Lei nº. 8.213/91 não remunera pelo trabalho, mas compensa os eventuais prejuízos que teria a empregada se não percebesse seu salário mensal em virtude de seu afastamento. Note, o benefício ora tratado se refere a uma compensação pelo não recebimento de salário, e não se confunde com o próprio salário nem tem a mesma natureza jurídica deste..

Alguns poderiam dizer: mas o artigo 28, §2º da Lei 8.212/91 dispõe que o salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição para fins de incidência da contribuição previdenciária prevista no mesmo diploma legal. Vejamos a redação do referido dispositivo, na parte que nos interessa:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

(…)

§ 2º O salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição.

(…)

Vê-se que a redação legal é límpida ao mencionar que o salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição, ou seja, uma interpretação razoável nos oferece a sensação de que, a rigor, a natureza jurídica do benefício não se enquadraria no conceito de salário-de-contribuição, mas por um esforço do legislador federal, tal benefício é “considerado”, equiparado a salário-de-contribuição para fins tributários.

Inobstante toda a flexibilidade da norma tributária em apreço, impende já registrar que o Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, entendeu por bem desconsiderar o mero suporte físico da lei e adentrar na própria natureza jurídica do benefício, a fim de atestar se o salário-maternidade pode ser atingido pela incidência da contribuição previdenciária.

É o que veremos no tópico a seguir

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

Instado a se manifestar acerca do debate aqui perpetrado, o Superior Tribunal de Justiça, até um passado recentíssimo, havia solidificado o entendimento de que o salário-maternidade não tem natureza indenizatória, mas remuneratória, razão pela qual deveria sofrer a incidência da contribuição previdenciária.

Vejamos alguns julgados nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO MATERNIDADE. REMUNERAÇÃO DE FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
2. É pacífico no STJ o entendimento de que o salário-maternidade não tem natureza indenizatória, mas sim remuneratória, razão pela qual integra a base de cálculo da Contribuição Previdenciária.
3. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a incidência da contribuição sobre o terço constitucional.
4. Recurso Especial não provido.
(STJ, RESP 1232238/PR, Ministro Relator Herman Benjamim, Segunda Turma, Data do Julgamento: 01/03/2011, Data da Publicação: 16/03/2011)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. SALÁRIO – MATERNIDADE. HORAS-EXTRAS, ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. NATUREZA JURÍDICA. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL.

1. Fundando-se o Acórdão recorrido em interpretação de matéria eminentemente constitucional, descabe a esta Corte examinar a questão, porquanto reverter o julgado significaria usurpar competência que, por expressa determinação da Carta Maior, pertence ao Colendo STF, e a competência traçada para este Eg. STJ restringe-se unicamente à uniformização da legislação infraconstitucional.
2. Precedentes jurisprudenciais: REsp 980.203/RS, DJ 27.09.2007; AgRg no Ag 858.104/SC, DJ 21.06.2007; AgRg no REsp 889.078/PR, DJ 30.04.2007; REsp 771.658/PR, DJ 18.05.2006.
3. O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, conseqüentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
4. As verbas recebidas a título de horas extras, gratificação por liberalidade do empregador e adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno possuem natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de contribuição previdenciária.
5. Consequentemente, incólume resta o respeito ao Princípio da Legalidade, quanto à ocorrência da contribuição previdenciária sobre a retribuição percebida pelo servidor a título de adicionais de insalubridade e periculosidade.
6. Agravo regimental parcialmente provido, para correção de erro material, determinando a correção do erro material apontado, retirando a expressão "CASO DOS AUTOS" e o inteiro teor do parágrafo que se inicia por "CONSEQUENTEMENTE". (fl. 192/193).
(STJ, AgRg no Ag 1330045/SP, Ministro Relator Luiz Fux, Primeira Turma, Data do Julgamento: 16/11/2010, Data da Publicação: 25/11/2010).

Ao tempo desses julgados, a Corte vinha entendendo que o salário-maternidade seria uma verba substitutiva da remuneração mensal da segurada, e como o pagamento do benefício advém da relação laboral entre empregada e empregador, correta seria a incidência da contribuição previdenciária.

Com o devido e merecido respeito ao entendimento supra, vimos linhas acima que o salário-maternidade não é benefício que substitui o salário mensal da segurada, mas sim compensa a segurada justamente pelo não percebimento de salário durante o período em que a segurada encontra-se afastada.

A diferença é tênue, mas existe: o salário-maternidade não é “outro salário” da empregada, ou “salário substituto”, mas uma verba de natureza jurídica diversa (previdenciária) que visa compensar e manter a subsistência da empregada durante o seu afastamento.

Atento a essa distinção, andou muito bem o Ilustre Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, integrante da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, quando julgou o Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº. 1.420.247-DF, no bojo do qual encaminhou seu voto no sentido de afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade.

Vejamos a ementa do brilhante acórdão mencionado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS. AUSÊNCIA DE EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PELO EMPREGADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA QUE NÃO PODE SER ALTERADA. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RELEVÂNCIA DA MATÉRIA A EXIGIR REABERTURA DA DISCUSSÃO PERANTE A 1a. SEÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA DETERMINAR A SUBIDA DOS AUTOS DO RECURSO ESPECIAL QUE, NOS TERMOS DO ART. 14, II DO RISTJ, FICA, DESDE JÁ, SUBMETIDO A JULGAMENTO PELA 1a. SEÇÃO.
1. O preceito normativo não pode transmudar a natureza jurídica de uma verba. Tanto no salário-maternidade quanto nas férias gozadas, independentemente do título que lhes é conferido legalmente, não há efetiva prestação de serviço pelo empregado, razão pela qual, não é possível caracterizá-los como contraprestação de um serviço a ser remunerado, mas sim, como compensação ou indenização legalmente previstas com o fim de proteger e auxiliar o Trabalhador.
2. Da mesma forma que só se obtém o direito a um benefício previdenciário mediante a prévia contribuição, a contribuição também só se justifica ante a perspectiva da sua retribuição em forma de benefício (ADI-MC 2.010, Rel. Min. CELSO DE MELLO); destarte, não há de incidir a contribuição previdenciária sobre tais verbas.
3. Apesar de esta Corte possuir o entendimento pacífico em sentido oposto (REsp. 1.232.238/PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 16.03.2011; AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 25.11.2010; REsp. 1.149.071/SC, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 22.09.2010), a relevância da matéria exige a reabertura da discussão perante a 1a. Seção.
4. Agravo Regimental provido para determinar a subida dos autos do Recurso Especial que, nos termos do art. 14, II do RISTJ, fica, desde já, submetido a julgamento pela 1a. Seção.

Pelo acerto e precisão conceitual, vários pontos merecem destaque no acórdão. Como exemplo, o entendimento do Ministro no sentido de afirmar que “o preceito normativo não pode transmudar a natureza jurídica da verba”.

Assiste toda razão ao julgador.

Diante do ordenamento jurídico em vigor, em que se tem um rígido delineamento das competências tributárias pela Constituição Federal, e a ínfima liberdade que o legislador ordinário possui para alterar os parâmetros previstos na Carta Magna, não há de se admitir que um mero dispositivo de lei federal possa violar a vontade do constituinte e, de per si, considerar uma verba de natureza eminentemente indenizatória como se remuneratória fosse, e onerá-la com a tributação.

O fato de o salário-maternidade ser considerado, pelo legislador ordinário federal, salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária não altera a natureza jurídica do benefício, que sempre foi e sempre será indenizatória, compensatória, nunca remuneratória.

O entendimento exarado pelo Ministro Napoleão inaugura uma nova discussão acerca da matéria no Superior Tribunal de Justiça, visto que os autos, a requerimento do próprio relator, serão remetidos à 1ª Seção, órgão competente para a solução de divergências de entendimento entre a Primeira e Segunda Turma da Corte Federal.

4. Conclusões

Pelo que foi exposto, concluímos que a natureza jurídica do benefício previdenciário denominado salário-de-contribuição, previsto no artigo 71 da Lei nº. 8.213/91 reveste-se, insofismavelmente, de natureza indenizatória, sendo, portanto, inatingível pela incidência da contribuição previdenciária, tal como posta no vigente ordenamento jurídico.

Esperamos que as deliberações no Superior Tribunal de Justiça levem em conta todos esses fatores, e que as convicções dos Senhores Ministros não sejam guiadas única e tão somente pelo tecido legislativo, muitas vezes imperfeito, mas que também siga o caminho estipulado pela Constituição Federal e pela natureza jurídica do benefício.