Nas operações de comércio exterior é preciso entender a existência de duas modalidades de importação e uma única incidência tributária em relação ao ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços:

1. Importação por Conta e Ordem;
2. Própria ou Encomenda.

IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM1 IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA2
Trading é apenas prestadora de serviços Trading é o real importador
Operação realizada com recursos do adquirente Operação realizada com recursos da trading
Câmbio fechado pelo adquirente Câmbio fechado pela trading
Contrato de importação por conta e ordem Contrato de importação por encomenda
DI – Declaração de Importador: adquirente é citado como “real adquirente” DI – Declaração de Importador: utilizar campo destinado à identificação do adquirente por conta e ordem para informar os dados do encomendante, enquanto não estiver disponível o campo próprio para este na DI (no campo Informações Complementares, mencionar tratar-se de operação de importação por encomenda)
1 IN SRF 225/02 e IN SRF 247/02 – 2 IN SRF 634/06

Com a assinatura do protocolo ICMS nº 23, de 3 de junho de 2009, os Estados estabeleceram um respeito mútuo em relação às importações a partir de 31 de maio de 2010. O Espírito Santo ficaria com ICMS vindo das importações realizadas nas modalidades por conta própria ou encomenda e São Paulo com o imposto relativo às importações por conta e ordem de terceiros. Ocorre que nas operações de importação por conta e ordem de terceiros, o importador realiza todo o serviço de comércio exterior para o cliente. São Paulo vinha autuando empresas que importaram mercadorias pelo Espírito Santo na modalidade por conta e ordem de terceiros com recolhimento de ICMS no Espírito Santo.

A “importação por conta e ordem”, não foi objeto expresso na Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, tampouco objeto de convênio ICMS, embora entenda que a regulação nesta via possa configurar nova hipótese de incidência tributária, de competência do Legislativo ou por iniciativa do Executivo, na medida em que o CONFAZ é composto por um colegiado de demissíveis, carente de representatividade popular.

No entanto, o instituto da “importação por conta e ordem do adquirente” foi regulado pela Receita Federal por meio da Instrução Normativa – IN 247, de 21 de novembro de 2002:

Art. 12 Na hipótese de importação efetuada por pessoa jurídica importadora, por conta e ordem de terceiros, a receita bruta para efeito de incidência destas contribuições corresponde ao valor da receita bruta auferida com:

I entende-se por importador por conta e ordem de terceiros a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial;

Importante deixar consignado que o Supremo Tribunal Federal decidiu sob a relatoria do ministro Joaquim Barbosa (RE: 405457/SP), que o ICMS na importação deve ser recolhido ao Estado em que se situa o importador, independentemente se a mercadoria foi desembaraçada em Vitória e entregue posteriormente ao estabelecimento paulista. Porém, o Recurso Extraordinário não abordou questões sobre o instituto da importação por conta e ordem:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS – ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ESTADO EM QUE LOCALIZADO O DESTINATÁRIO JURÍDICO OU ESTADO EM QUE LOCALIZADO O DESTINATÁRIO FINAL DA OPERAÇÃO (ESTABELECIMENTO ONDE HAVERÁ A ENTRADA DO BEM). ART. 155, § 2º, IX, A, DA CONSTITUIÇÃO. Nas operações das quais resultem a importação de bem do exterior, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS é devido ao estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico do bem, pouco importando se o desembaraço ocorreu por meio de ente federativo diverso. Recurso extraordinário conhecido e provido (STF – Supremo Tribunal Federal – RE – Recurso Extraordinário nº 405457/SP – Segunda Turma – Relator: Ministro Joaquim Barbosa – 04/12/2009).

Ora, a expressão “do estabelecimento onde ocorrer a entrada física” de que trata o artigo 11, da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, combinado com a expressão “domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço” da letra “a”, do § 2º do artigo 155 da CF/1988 não esclarecem a situação na medida em que podem indicar o local da importadora jurídica (trading) de que trata o artigo 12 da Instrução Normativa – IN 247, de 21 de novembro de 2002, sendo que o artigo 86 da mesma IN estabelece as condições:

Art. 86 O disposto no art. 12 aplica-se, exclusivamente, às operações de importação que atendam, cumulativamente, aos seguintes requisitos:

I contrato prévio entre a pessoa jurídica importadora e o adquirente por encomenda, caracterizando a operação por conta e ordem de terceiros;

II os registros fiscais e contábeis da pessoa jurídica importadora deverão evidenciar que se trata de mercadoria de propriedade de terceiros; e

III a nota fiscal de saída da mercadoria do estabelecimento importador deverá ser emitida pelo mesmo valor constante da nota fiscal de entrada, acrescido dos tributos incidentes na importação.

Solução de Consulta DISIT/SRRF9ª Nº 51/2010: Declara que na importação por conta e ordem de terceiros, incide o IPI no desembarco aduaneiro, na saída da mercadoria do estabelecimento importador e na saída do estabelecimento adquirente por conta e ordem, a emissão da nota fiscal de saída pelo importador por conta e ordem de terceiros será no valor da nota fiscal de entrada, acrescido do ICMS incidente na saída e do valor do IPI recalculado em razão do acréscimo de sua base de cálculo com o ICMS, o PIS/Pasep-Importação e a Cofins-Importação e com a exclusão do IPI vinculado à importação, este poderá ser descontado como crédito na determinação do IPI a pagar.

Solução de Consulta DISIT/SRRF9ª Nº 173/2010: O crédito presumido de ICMS tratado no art. 631 do Decreto nº 1.980/2007 do Estado do Paraná, para fins de cálculo dos valores devidos a título de PIS/Pasep-Importação e de Cofins-Importação, deve ser considerado como efetiva redução do imposto, devendo ser informada a alíquota resultante dessa redução.

Solução de Consulta DISIT/SRRF9ª Nº 176/2010: Incide o IPI na saída da mercadoria do estabelecimento importador por conta e ordem de terceiros. A base de cálculo do IPI a ser destacado na nota fiscal de saída do estabelecimento importador por conta e ordem de terceiros corresponde ao valor da operação (valor da mercadoria mais Imposto de Importação, PIS/Pasep-Importação e Cofins-Importação), acrescido do valor do ICMS incidente nesta etapa e com a não inclusão do valor do IPI pago no desembaraço aduaneiro.

Por corolário lógico, ao determinar a Instrução Normativa nº 247, de 21 de novembro de 2002, que a Nota Fiscal de saída do importador que prestou o serviço deverá estar acrescida dos tributos incidentes na importação, o ICMS é um desses tributos e, se recolhido a outro Estado como determina o inciso primeiro da Cláusula segunda do Protocolo ICMS nº 23, de 03 de junho de 2009, a operação perderá o status de “conta e ordem” passando a própria:

Cláusula Segunda No momento do desembaraço aduaneiro de bem ou mercadoria importada do exterior por conta e ordem de terceiro, o importador deverá:

I providenciar o recolhimento do imposto devido ao Estado de localização do adquirente, em nome deste, por meio de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais – GNRE;

Isso é uma verdadeira reversão de toda a lógica, senão vejamos: Se determinado contribuinte localizado no Estado de São Paulo realiza uma operação própria pelo Porto de Vitória no Espírito Santo, evidentemente que o imposto será devido ao Estado de São Paulo que é o domicílio fiscal do titular da operação própria, agora, se contrata um prestador de serviços no Estado do Espírito Santo, para realizar uma operação por conta e ordem, onde este último deverá emitir nota fiscal de saída com o CFOP 5.949 de “Importação por Conta e Ordem de Terceiro”, com todos os impostos que incidiram na importação destacados, evidentemente que o ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços será devido ao Estado do Espírito Santo e, essa regra é clara Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996:

Art. 11 O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

d importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física;

ICMS – MERCADORIA IMPORTADA – INTERMEDIAÇÃO – TITULARIDADE DO TRIBUTO. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços cabe ao Estado em que localizado o porto de desembarque e o destinatário da mercadoria, não prevalecendo a forma sobre o conteúdo, no que procedida a importação por terceiro consignatário situado em outro Estado e beneficiário de sistema tributário mais favorável (STF – Supremo Tribunal Federal – RE – Recurso Extraordinário 268586 – 1ª Turma – Relator: Ministro Eros Grau – 24/05/2005).

O Convênio ICMS nº 36, de 26 de março de 2010 põe termo em um passivo e inaugura outro. Tanto não é pacífica a questão que o Convênio ICMS nº 135, de 13 de dezembro de 2002 estabeleceu na sua cláusula primeira que “para efeito de cumprimento das obrigações tributárias relativas ao ICMS, na saída promovida, a qualquer título, por estabelecimento importador de mercadoria ou bem por ele importado do exterior não tem aplicação o disposto nas Instruções Normativas SRF nº 75, de 13 de setembro de 2001, e SRF nº 98, de 5 de dezembro de 2001, e no Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 7 de 13 de junho de 2002, ainda que tida como efetuada por conta e ordem de terceiros”.

No entanto, as Instruções Normativas nº 75, de 13 de setembro de 2001 e nº 98, de 05 de dezembro de 2001 foram revogadas pela Instrução Normativa – IN 247, de 21 de novembro de 2002. Por seu turno, o Ato Declaratório Interpretativo nº 7, de 13 de junho de 2002 faz menção à IN 75/2001 revogada, corroborando ainda que o Convênio ICMS nº 49, de 03 de julho de 2009 restabeleceu a cláusula segunda do Convênio ICMS nº 135, de 13 de dezembro de 2002 “Este convênio não se aplica aos Estados do Espírito Santo e Goiás”.