ICMS – Substituição tributária nas operações interestaduais com derivados de petróleo

Kiyoshi Harada

Nas saídas para outro Estado de derivados de petróleo não há incidência do ICMS por expressa disposição constitucional (art. 155, § 2º, x, b), devendo o imposto ser integralmente recolhido no Estado onde ocorrer o consumo (art. 155, § 4º, I).

Essa matéria é regulada pela LC nº 87/96 que permite aos Estados, mediante convênio, estabelecer o regime de substituição tributária nas operações interestaduais, exigindo-se o imposto do remetente sempre que as mercadorias sejam destinadas ao consumidor final (art. 9º, § 2º).

O Convênio ICMS nº 3/99 que rege a matéria autoriza os Estados signatários a atribuir ao remetente a condição de contribuinte ou responsável tributário sempre que ocorrer a entrada de produtos (derivados de petróleo):

"não destinados à sua industrialização ou à sua comercialização pelo destinatário" (cláusula primeira, § 1º, III).

Ocorre que alguns Estados da Federação mediante artifício legislativo, consistente em restringir o conceito de "produto destinado à industrialização" empregado pelo legislador nacional, vêm exigindo o pagamento do ICMS quando o produto adquirido pelo destinatário localizado em outro Estado não industrializar o próprio produto adquirido. Se o produto adquirido for empregado no processo de industrialização na condição de insumo há incidência do imposto, conforme a legislação de alguns Estados, como a de Minas Gerais e a do Rio de Janeiros só para ficar com os casos concretamente por nós examinados, para elaboração de parecer jurídico.

Às vezes o fisco acolhe o nosso parecer e deixa de lavrar o auto de infração; outras vezes, não. Foi o que aconteceu com o fisco mineiro que procedeu a autuação do estabelecimento remetente localizado neste Estado, confiante na jurisprudência do Tribunal local.

Ingressamos com a ação anulatória de lançamento tributário baseado no critério da interpretação hierárquica da legislação tributária, inteiramente acolhida pelo Juiz do Direito da 1ª Vara de Feitos Tributários do Estado de Minas Gerais, Dr. Fernando de Vasconcelos Lins (Proc. nº 0024.12.0235.223-0).

Esperamos com a presente ação reverter à jurisprudência do E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais que vem acolhendo a tese da incidência do ICMS na hipótese aventada, porque baseada exclusivamente na legislação local.

O fato de a LC nº 87/96 estatuir que a substituição tributária do ICMS no caso depende de Convênio firmado pelos Estados não significa que os Estados signatários possam alargar a hipótese de incidência do imposto restringindo o conceito de "produto destinado à industrialização" que é de aplicação uniforme no âmbito nacional.

Uma dos objetivos do Convênio, assim como da Lei Complementar nº 87/96 é exatamente o de assegurar a aplicação uniforme das normas sobre isenção e não incidência, conforme prescrição constitucional. E o inciso III, do § 1º, da cláusula primeira do Convênio3/99, em harmonia como o disposto na LC nº 87/96, só permite a incidência do ICMS na entrada de combustíveis e lubrificantes derivados de petróleo, "quando não destinados à industrialização ou à comercialização pelo destinatário."

Não cabe ao legislador local restringir esse conceito já tradicional em termos de doutrina especializada, para exigir-se a industrialização do próprio produto industrializado como condição para a não incidência do imposto, ferindo o princípio da razoabilidade que se impõe como limite à ação do próprio legislador.

Kiyoshi Harada

Sócio fundador da Harada Advogados Associados. Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Financeiro, Tributário e Administrativo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos - CEPEJUR. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo e ex-Diretor da Escola Paulista de Advocacia.

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