É cediço que as empresas estão ansiosas pela definição do impasse sobre a Guerra Fiscal, principalmente pelo receio dos valores pretéritos, referentes às desonerações concedidas por incentivos fiscais, serem cobrados, sem falar da necessidade das empresas tomarem decisões se descontinuarão ou não os empreendimentos localizados em regiões incentivadas e/ou se abortarão ou não os projetos de investimentos nesses lugares.

Mediante esse cenário de insegurança jurídica, poucos podem garantir o que irá acontecer. Todavia, analisando o cenário jurídico e político atual, podemos arriscar a afirmar que esses valores não serão cobrados e que as empresas devem fazer seus planejamentos acreditando nesse "perdão".

Se eventualmente esse "perdão" não ocorrer existem bons argumentos para alegar, se necessário via judicial, que os incentivos fiscais foram concedidos por meio de leis estaduais legítimas, até então em pleno vigor e que, se forem consideradas inconstitucionais devem ter seus efeitos modulados a partir do reconhecimento dessa inconstitucionalidade.

Mudanças ocorrerão. É inevitável e esperado. Todavia, sob o nosso entendimento, as empresas podem se planejar no sentido de não terem de devolver os valores de ICMS não pagos em razão de projetos de incentivos fiscais.

De fato, a solução sobre a Guerra Fiscal pode partir do Senado Federal, do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária), do Governo Federal ou do STF (Supremo Tribunal Federal). Nenhum desses terá condições políticas de exigirem a cobrança de valores desonerados.

Por sua vez, o Ministério Público não poderá exigir que os Estados façam essa cobrança retroativa, pelo principal motivo de que estes não poderiam agir contra o próprio Estado ao qual são subordinados e darem início ao caos jurídico e econômico que o pagamento desses valores significaria, visto que as empresas que se instalaram nas regiões incentivadas o fizeram após terem realizado um planejamento de viabilidade econômica.

É importante ressaltar que a abertura dos empreendimentos nessas regiões,na maioria dos casos, somente ocorreu porque foram concedidos incentivos fiscais. Logo, não existe margem para devolver os valores não cobrados de ICMS. Em contra partida, esses investimentos empresárias, repita-se, que somente ocorreram mediante os programas desonerativos estaduais, são de vital importância para a geração de empregos e crescimento econômico dessas regiões.

Ademais, o Ministério Público não poderá fazer os Estados cobrarem os valores pretéritos porque a solução da Guerra fiscal, seja pelo STF, seja pelo CONFAZ, seja pelo Senado, seja pelo Governo Federal leva em conta resolver juridicamente, leia-se, com segurança jurídica, não somente as questões do presente e do futuro, como também do passado, o que evitaria que o Ministério Público questionasse a postura dos Estados de conceder incentivos fiscais sem aprovação do CONFAZ.

Analisemos mais profundamente o cenário atual.

É inegável que existe o risco dos Estados da Federação serem obrigados por (decisões judiciais) a cancelarem reciprocamente os benefícios tributários concedidos às empresas e, na pior das hipóteses, também serem obrigados (pelo Ministério Público) a cobrar os valores do passado. A iminente Súmula 69 do Supremo Tribunal Federal (STF) aceleraria esse mal indesejado por todos. Isto porque referida Súmula Vinculante 69 formalizaria o entendimento de que são inconstitucionais todos os incentivos concedidos sem prévia aprovação do Confaz. Segue abaixo o texto da proposta da Súmula Vinculante 69:

"Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, é inconstitucional."

Portanto, em face da Súmula acima, bastaria que um Estado reclamasse no Poder Judiciário do incentivo fiscal de outro Estado, para, rapidamente, ele ser anulado.

Ocorre que o Ministro Gilmar Mendes, responsável pelo projeto da Súmula nº 69, afirmou publicamente que não gostaria de expedir referida Súmula porque sabe que ela teria um efeito desestabilizador. Por esse motivo, disse que o STF está aguardando que os órgãos responsáveis ajam. É importante para o país que o STF dê oportunidade para que o CONFAZ produza um acordo entre os Estados ou que o Senado Federal elabore uma norma para resolver o tema ou que o Governo Federal crie uma solução.

Todavia, se o assunto não for resolvido por esses órgãos em período razoável, o STF publicará a Súmula. Essa "ameaça" do STF via Ministro Gilmar Mendes tem o seu lado positivo porque está fazendo que tanto o CONFAZ, como o Senado e o Governo Federal se mobilizem para resolver questão da Guerra Fiscal. O ministro não disse ainda por quanto tempo o STF aguardará, porém espera-se que essa questão seja resolvida entre 2012 e começo de 2013, porque, por sorte do destino, o julgamento do caso "mensalão" praticamente demandou todas as atenções do STF para o ano de 2012. Todavia, a partir do ano de 2013 não se poderá contar que a Súmula não será publicada.

Ou seja, o STF está fazendo a parte que lhe compete: analisou a matéria, emitiu um posicionamento, apresentou a solução que o sistema jurídico lhe possibilita e ainda, concedeu o tempo suficiente para que os demais entes competentes resolvam a questão de maneira menos desastrosa.

Também é fato que na hipótese da Súmula do STF ser publicada existiria o risco dos valores do passado serem cobrados. Todavia, o próprio Gilmar Mendes já mencionou publicamente que seria possível "modular" o texto da Súmula de forma que ela perdoe esses valores pretéritos.

Por outro lado, uma das controvérsias que está impedindo a solução da Guerra Fiscal via CONFAZ e/ou via Senado Federal seria a indefinição sobre a necessidade o não de unanimidade entre o Estados nas decisões do CONFAZ.

Existem juristas que afirmam que ela (unanimidade) não pode ser quebrada. Outros juristas afirmar que sim. Os juristas que são a favor de manter a unanimidade alegam que o pacto federativo constitucional não permite. Mas a outra corrente afirma que o pacto federativo não seria desrespeitado. Somos da opinião de que as regras do CONFAZ devem ser alteradas pelos simples fato de que a unanimidade é praticamente impossível de ser obtida dentro do CONFAZ no cenário político atual. Talvez em outra época, com regime político mais fechado, ela poderia ser praticável. No momento ela não é mais.

Ocorre que a Lei Complementar 24/75, que regula a matéria, menciona no seu artigo 2º que as concessões de isenções devem ser acordadas pelos Estados por meio de decisões unânimes. No artigo 8º é disposto que se não houver unanimidade o ICMS não pago deve ser devolvido. No entanto, diversos juristas reconhecem que a LC 24/75 está ultrapassada e que precisa ser revogada. O Senado Federal tem projetos andamento para uma nova Lei Complementar. Portanto, muito provavelmente a solução da Guerra Fiscal virá do Senado Federal, por meio da produção ou de uma Lei Complementar ou de uma Resolução.

Existem informações publicadas na mídia no sentido que o CONFAZ está trabalhando arduamente para fechar um acordo entre os Estados sobre os incentivos já concedidos. É de informação pública que os Estados, se fizerem acordo no âmbito do CONFAZ, fecharão no sentido de que ocorra o perdão dos valores do passado. Esta seria uma das condições para que o acordo ocorra.

Portanto, em suma, o STF está pressionando direta e indiretamente para que a Guerra Fiscal seja resolvida pelos órgãos competentes. Isso pode ocorrer por meio de 3 caminhos:

· CONFAZ (acordo entre os Estados para perdoar o passado, convalidar os incentivos atuais, planejar o prazo de duração deles);

· SENADO (resumidamente, quebrar a necessidade de unanimidade nas decisões do CONFAZ);

· Governo Federal – equalizar em 4% as alíquotas interestaduais (deixando praticamente o ICMS para o Estado destinado da mercadoria) e implementando incentivos fiscais regionais com tributos federais.

Segundo a mídia todos esses caminhos estão sendo percorridos para evitar a desastrosa publicação da Súmula Vinculante 69, sendo que, em todas as vias, inclusive a do STF, é praticamente consenso que os valores do passado não devem ser exigidos.

Desta forma, em nossa opinião, as empresas localizadas nas regiões incentivas não só podem como devem permanecer com suas atividades produtivas diminuindo o temor de serem cobradas com relação aos valores desonerados.

Por outro lado, é muito possível que também seja garantido que os incentivos fiscais atuais sejam convalidados, permanecendo, portanto, os atuais projetos de desonerativos (inclusive para o futuro), para aquelas empresas que já gozavam dos benefícios concedidos por leis estaduais. Com isso, seria uma boa aposta não somente contar com a permanecia dos atuais incentivos fiscais, como também aproveitar um dos últimos momentos para implementos novos projetos de investimentos nessas regiões, usufruindo, assim, das leis estaduais que estão em vigor e tem boas chances de serem convalidadas nessa reforma que está para acontecer.