Guerra Fiscal – ICMS – Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça decidem favoravelmente aos contribuintes permitindo a utilização integral de benefícios concedidos unilateralmente por Estados

Roberta Vieira Gemente

Muito embora todos os Estados Brasileiros conheçam a previsão contida em Lei Complementar de que benefícios fiscais no âmbito de ICMS somente são legítimos se previamente acordados e cujos termos devem ser aceitos por todos, bem como devidamente normatizados por Convênios autorizados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz, este cenário não é observado a concessão de benefícios de forma unilateral por apenas um Estado é cenário bastante comum.

A título meramente exemplificativo podemos mencionar os benefícios concedidos pelos Estados do Espírito Santo, Goiás, Pernambuco, dentre outros, os quais criam, de modo geral, uma redução na carga tributária local, mas também a possibilidade de utilização de créditos integrais quando de aquisições interestaduais.

Esta ocorrência acarreta diversos resultados práticos. Inicialmente podemos destacar o interesse de contribuintes pela utilização de tais benefícios, implicando na alteração de sedes de empresas, mudança na logística das operações e a utilização de forma integral dos créditos advindos de operações eivadas por benefícios fiscais.

Por outro lado, estes mesmos benefícios também acarretam a contra ofensiva dos demais Estados que entendem ser prejudicados pela renúncia fiscal de outros Estados. Dentre as principais medidas adotadas pelos Estados onde não existem benefícios é a desconsideração do total dos valores creditados, autorizando-se apenas a utilização proporcional, a glosa do excedente e conseqüente autuação de valores eventualmente devidos após todo o procedimento de fiscalização.

Os Tribunais pátrios vinham se manifestando desfavoravelmente aos contribuintes, mantendo as autuações dos Estados, chegando a por fim nas expectativas de sucesso de muitas empresas

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça em algumas ocasiões passou a manifestar-se de modo contrário ao até então consignado. Tal entendimento foi expresso no julgamento do Recurso do Mandado de Segurança nº 31-714/MT, tendo sido afirmado que se determinado Estado entende pela inconstitucionalidade de um benefício, deve utilizar-se de ação adequada perante o Supremo Tribunal Federal, mas não lhe é autorizado anular parte dos créditos do contribuinte.

Também observando entendimento favorável ao contribuinte, a Ministra. Ellen Gracie proferiu decisão inédita a favor dos contribuintes ao se manifestar nos autos da Medida Cautelar nº 2.611/MG.

Ao apreciar o caso a Ministra posicionou-se no sentido de que para fins de aproveitamento de crédito pelo adquirente de mercadoria deve-se considerar a alíquota incidente na operação interestadual, destacada na Nota Fiscal, não sendo determinante a alíquota efetivamente paga no Estado de origem.

Complementou afirmando que a não cumulatividade somente estaria respeitada mediante o aproveitamento total do ICMS destacado na Nota Fiscal.

Da mesma forma que já destacado em decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, esta decisão prolatada no âmbito do Supremo Tribunal Federal também entende que em caso de Estados entenderem inconstitucional o benefício concedido unilateralmente por outros Entes da Federação, a medida correta é a argüição de inconstitucionalidade por meio de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN).

Tais decisões renovam as esperanças dos contribuintes que, em verdade, são os únicos que têm arcado com todos os ônus da Guerra Fiscal. Ademais, tais decisões demonstram-se importantes porque prestigiam o Direito ao Patrimônio dos Contribuintes e o Princípio da Segurança Jurídica, haja vista impingir proteção à destinatários de legislação, sobre a qual se presume a legalidade, sem contudo, esquecer da necessidade de correta aplicação dos meios processuais, também como instrumento de justiça.

Roberta Vieira Gemente

Advogada, formada pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas - PUCCAM. Pós-Graduada em Direito Tributário pela Faditu, certificada em diversos cursos de Direito Tributário ministrados na PUC-SP, GVLaw, Apet, dentre outros. Atuação na área contenciosa e consultiva tributária desde o ano de 2000, prestando serviços para escritórios de médio e grande porte.

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