Foro competente da consignação em pagamento, STF e o artigo 52 do CPC

Camila Campos Vergueiro

Em 25 de abril de 2023, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 5.737 e 5.492, o Supremo Tribunal Federal afastou a possibilidade de o contribuinte definir o foro de seu domicílio para a propositura de ação antiexacional contra o Fisco estadual ou do Distrito Federal.

Ao texto do parágrafo único [1] do artigo 52 do código processual que permitia ao contribuinte eleger o foro do seu domicílio [2] para ação, o Supremo Tribunal Federal conferiu interpretação conforme para reconhecer que a opção pelo domicílio do autor deve se restringir a comarcas cujo foro estejam abrangidas aos limites territoriais do estado ou do Distrito Federal que figure como réu.

Ao dar interpretação conforme, o Supremo Tribunal Federal fixou o sentido da norma jurídica [3] construída a partir do texto do referido dispositivo eliminando todos os demais sentidos passíveis de edificação, já que, por meio da utilização dessa técnica de julgamento em controle de constitucionalidade, o que fez foi fixar a norma com o conteúdo de significação que reputa estar em harmonia com a Constituição Federal de 1988, sem declarar sua inconstitucionalidade. Convocou, para tanto, ofensa ao pacto federativo e ao artigo 125 [4] (do texto constitucional), que outorga competência aos estados-membros para disciplinar sua Justiça [5].

No âmbito do processo tributário, especificamente da ação de consignação em pagamento na hipótese de “dúvida subjetiva” [6] (artigo 164, III, do Código Tributário Nacional), a definição do juízo competente para apreciar a demanda passa a ser um problema diante da norma fixada para o texto do parágrafo único do artigo 52 do código processual.

Imagine um contribuinte em que dois estados se reputam competentes para exigir o ICMS. Ciente de que deve pagar o imposto, mas apenas para um deles, opta por ajuizar a consignação em pagamento. À luz da orientação do Supremo Tribunal Federal, a ação deve ser proposta em foro do âmbito territorial do estado réu.

Nessa situação em que há a formação de um litisconsórcio passivo necessário de dois estados, portanto, dois réus, diante do entendimento fixado no Supremo, a dúvida que se põe é: qual o foro competente para se propor a ação de consignação em pagamento, se a opção pelo domicílio do autor da consignatória está limitado ao do território do estado-réu?
Poder-se-ia responder à pergunta convocando o artigo 540 do Código de Processo Civil de 2015, que estabelece que a consignação em pagamento será requerida no lugar do pagamento. Tal dispositivo, contudo, não socorre à consignação em pagamento tributária por dúvida do sujeito ativo, justamente porque o contribuinte objetiva definir para quem pagar e, consequentemente, o lugar do pagamento é indefinido.

Outro dispositivo que poderia ser invocado como solução seria o §4º [7] do artigo 46, que estabelece que, havendo dois ou mais réus com diferentes domicílios, o autor pode escolher o foro de qualquer deles. Mas, na mesma medida, reputamos que ele não se aplica à ação de consignação em pagamento em matéria tributária por dúvida subjetiva, pois ele (§4º) se aplica, à luz do caput do artigo 46 [8], a ações que se fundem em direito pessoal ou real sobre bens móveis.

A ideia de trabalhar essa questão (o da consignatória em pagamento por dúvida na sujeição ativa) foi demonstrar a importância de as regras gerais do Código de Processo Civil de 2015 serem pensadas segundo a relação material de fundo disparadora do processo, pois, como demonstrado, tomando-se o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal e as regras previstas no Código de Processo Civil acerca da competência jurisdicional, há um risco evidente para o contribuinte quando propuser a ação de consignação em pagamento em um ou outro estado.

Tomando-se o processo como instrumento para realização do direito material de fundo, não há como negar a insegurança que gera a orientação firmada nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 5.737 e 5.492 para o contribuinte que pretenda propor ação de consignação por dúvida subjetiva.

Assim, pensamos que o outro sentido da norma do parágrafo único do artigo 52 que autorizava a propositura da demanda no domicílio do autor merece ser repensado e admitido no que toca à ação de consignação em pagamento por dúvida subjetiva, porque em sintonia fina com a Constituição Federal, ante a ausência de outra solução positivada no código para a definição do foro competente para essa importante demanda em matéria tributária.

Para a hipótese descrita, então, a exceção à competência do foro do réu posta no parágrafo único do artigo 52 do Código de Processo Civil de 2015 é uma “saída” necessária.

[1] Parágrafo único. Se Estado ou o Distrito Federal for o demandado, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou na capital do respectivo ente federado.

[2] Ou no da ocorrência do fato ou do ato ensejador da demanda, no da situação da coisa ou na capital do respectivo ente federado. A essas hipótese se faz referência em nota de rodapé apenar para referência completa do que dispõe o dispositivo porque não são relevantes ao objeto do presente artigo.

[3] Preleciona Eros Roberto Grau que texto normativo e norma jurídica são distintos: “O direito é alográfico. E alográfico é porque o texto normativo se completa no sentido nele impresso pelo legislador. A “completude” do texto somente é atingida quando o sentido por ele expressado é produzido, como nova forma de expressão, pelo intérprete.

Mas o “sentido expressado pelo texto” já é algo novo, distinto do texto. É a norma.

Repetindo: as normas resultam da interpretação, que se pode descrever como um processo intelectivo através do qual, partindo de fórmulas linguísticas contidas nos textos, enunciados, preceitos, disposições, alcançamos a determinação de um conteúdo normativo.

O intérprete desvencilha a norma do seu invólucro (o texto); neste sentido ele “produz a norma”.” – in Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito.1ª edição. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 20-21.

[4] Artigo 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.

[5] A respeito do motivo que implicou a interpretação dada pelo STF, veja-se parte do voto do Ministro Barroso:

“(…) é preciso que as atribuições exercidas pelos órgãos judicantes estejam em conformidade com a forma federativa do Estado brasileiro. Em questões que interfiram significativamente na gestão pública, a discussão não pode ser simplesmente alijada do Judiciário local (…)”.

[6] PRIA, Rodrigo Dalla. In Direito Processual Tributário. 1ª edição. São Paulo: Noeses, 202, p. 318.

[7] Artigo 46. (…)

4º Havendo 2 (dois) ou mais réus com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor.

[8] Artigo 46. A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre bens móveis será proposta, em regra, no foro de domicílio do réu.

Camila Campos Vergueiro

advogada, doutoranda pela Unimar, mestre em Direito Tributário pela PUC-SP, professora do curso de especialização do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (Ibet), do programa de pós-graduação lato sensu da Fundação Getúlio Vargas (FGV Law) e do Complexo Educacional Damásio de Jesus, professora e coordenadora do curso de extensão e do grupo de estudos Processo Tributário Analítico, do Ibet.

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