1. FATOS PRECEDENTES

A “EMPRESA X”, sediada no Estado de São Paulo, comercializa produtos eletroeletrônicos de automação, destinados a usuários finais de outros Estados da Federação.

Tais produtos estão submetidos ao regime de Substituição Tributária e ao cálculo e pagamento do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL).

O chamado DIFAL e a base de cálculo na substituição tributária em operações de venda para destinatários finais foi alterado pelo Convênio CONFAZ ICMS nº 52/2017, ratificado por normas internas de todos Estados da Federação, lastreadas em tal Convênio, em especial no que se refere à chamada base de cálculo por dentro, isto é, a exigência de incidência do ICMS-ST e do respectivo DIFAL sobre o próprio imposto.

Essas alterações teriam a sua eficácia a partir de 1º/01/2018.

Ocorre, todavia, que diversos artigos do referido Convênio, inclusive no que se refere à base de cálculo por dentro, tiveram a sua eficácia suspensa, por decisão liminar da Presidente do Supremo Tribunal Federal, ministra Cármen Lúcia, em 29/12/2017, nos autos de Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) nº 5.866, proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI).

Com efeito, a Ministra Cármem Lúcia suspendeu em sua decisão dez cláusulas do Convênio ICMS 52/2017, que trata das operações interestaduais sujeitas a substituição tributária. Segundo a ministra, as cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª e 26ª do ato violam a cláusula constitucional de reserva de lei.

A ação foi proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), que alegou, entre outras coisas, que as alterações promovidas pelo convênio relativas ao regime de substituição tributária no âmbito do ICMS somente poderiam ser feitas por lei complementar. Entre as inovações trazidas pela norma está a inclusão do ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST) em sua própria base de cálculo.

O argumento foi reconhecido pela ministra Cármen Lúcia:

“Cumpre anotar, especialmente no que concerne às cláusulas 8ª, 9ª e 16ª do convênio controvertido, que o Plenário deste Supremo Tribunal reconheceu naquele julgado, ao versar sobre a substituição tributária, que essa técnica, ’em geral, e, especificamente para frente, somente pode ser veiculada por meio de Lei Complementar”.

A ministra também reconheceu que as cláusulas 13ª, 24ª e 26ª do convênio também podem configurar bitributação. Cármen Lúcia explicou que o Supremo considera constitucional a inclusão do valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio tributo, para aferição da base de cálculo do ICMS. Porém, segundo a ministra, esse não é o caso do Convênio ICMS 52.

“Em sede de cognição precária, há que se realçar, entretanto, que o entendimento acolhido acima não autorizaria a forma de cálculo preconizada pelo convênio questionado”, afirmou.

Ademais, em sua decisão, a Ministra Presidente reconheceu expressamente a urgência da medida, tanto que a deferiu em esquema de plantão, dado o potencial impacto financeiro e irreversível da adoção da referida legislação considerada a princípio inconstitucional:

“16. Os argumentos expendidos na petição inicial, associados ao fundamento relevante de considerável impacto financeiro que poderia advir da alteração no sistema normativo cogente vinculado às substituições e antecipações tributárias pertinentes ao ICMS incidente em operações interestaduais, recomendam a suspensão dos efeitos das cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª e 26ª do ato normativo questionado na espécie, como medida de preservação da jurisdição buscada na presente ação de controle abstrato de constitucionalidade, considerando-se, ainda, a manifesta dificuldade de reversão dos efeitos decorrentes das medidas impugnadas, se tanto vier a ser o resultado.” (destaques nossos)

Mais recentemente, em 9/1/18, foi publicado o despacho 2 de 8/1/18, por meio do qual o Secretário Executivo do CONFAZ atende à determinação judicial para suspender os efeitos das cláusulas oitava a décima quarta, décima sexta, vigésima quarta e vigésima sexta, do convênio ICMS 52/17:

DESPACHO Nº 2, DE 8 DE JANEIRO DE 2018

Suspensão dos efeitos das cláusulas 8ª, 9ª,

10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª e 26ª do

Convênio ICMS nº 52/2017.

O Secretário Executivo do Conselho Nacional de Política

Fazendária – CONFAZ, no uso das atribuições que lhe são conferidas

pelo inciso IX, do art. 5º do Regimento desse Conselho, torna público,

em atendimento à determinação judicial exarada pela ilustre

Ministra Presidente do STF Cármen Lúcia, na ADI nº 5866, o deferimento

parcial da medida cautelar para suspender os efeitos das

cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª e 26ª do Convênio

ICMS n. 52/2017, celebrado pelo Conselho Nacional de Política

Fazendária – CONFAZ, até novo exame a ser levado a efeito na

forma definida pelo insigne Relator, o Ministro Alexandre de Moraes.

MANUEL DOS ANJOS MARQUES TEIXEIRA

Vê-se, portanto, que as novas disposições relativas ao Regime de Substituição Tributária e ao Diferencial de Alíquotas (DIFAL) em operações que destinem mercadorias para consumidor final ou ativo permanente de outros Estados, trazidas pelo Convênio ICMS nº 52/2017, tiveram a sua eficácia suspensa, por determinação judicial da mais alta Corte do país, o STF, em decisão cautelar em ADIN, de observância obrigatória por todas as autoridades fiscais do país.

Pois bem, uma vez suspensa a eficácia de tal norma, a “EMPRESA X” obviamente deixou de aplicar as disposições do Convênio que de outra forma vigeriam a partir de 1º/01/2018.

Foi então que começaram a surgir solicitações de clientes de outros Estados, de retificação ou de substituição das notas fiscais de venda de suas mercadorias, para que as mesmas espelhassem o ICMS-ST e o correspondente DIFAL com o cálculo do ICMS-ST por dentro, tal qual prevista no Convênio 52, que fora suspenso pelo STF como visto.

Tais pedidos dos clientes têm como fundamento a suposta não definitividade da decisão liminar da Ministra Cármem Lúcia, na MC na ADIN, e também a suposta não suspensão, pelo STF, das legislações internas (Instruções Normativas ou Decretos) dos respectivos Estados onde sediados tais clientes, que previram justamente o cálculo do ICMS-ST e do correspondente DIFAL na forma prevista no Convênio suspenso.

2. QUESTÕES FORMULADAS

Somos então consultados acerca de quais os efeitos da suspensão liminar de partes do Convênio CONFAZ ICMS nº 52/2017, pela Ministra Presidente do Supremo Tribunal Federal, Carmem Lucia, em Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), e se, a despeito de tal suspensão, podem os Estados da Federação continuar a exigir o ICMS-ST e o DIFAL calculados por dentro, isto só, sobre a própria base, com base em suas legislações internas que vieram justamente internalizar o acordo materializado pelo Convênio 52/2017.

A empresa também nos indaga se os seus clientes de outros Estados podem exigir a retificação dos seus documentos fiscais nessas operações ou colocar como óbice de pagamento a falta de regularidade dos mesmos.

E também é perguntado de quem seria a responsabilidade pela eventual incorreção de procedimento adotado pela “EMPRESA X”, se sua ou dos clientes adquirentes.

São essas as questões que iremos enfrentar agora. Passamos a respondê-las.

3. DOS EFEITOS DAS DECISÕES LIMINARES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADINs)

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) é uma ação prevista no artigo 102, inciso I, da Constituição Federal, e regulamentada pela Lei Federal nº 9.868/99.

É proposta diretamente no Supremo Tribunal Federal, por uma série de autoridades e entidades listadas na Constituição, visando a obtenção da declaração de inconstitucionalidade de um ato normativo.

Tal medida se insere dentro do que chamamos de controle concentrado de constitucionalidade, por meio do qual o STF é chamado diretamente a resolver uma controvérsia em tese, acerca da compatibilidade ou não de determinado ato normativo com o texto e as garantias da Constituição da República.

As decisões proferidas em ADINs são chamadas de “erga omnes”, dada a sua abrangência, que obriga a todos, independentemente de serem ou não partes no processo judicial.

Ademais, as decisões de caráter vinculante emanadas pelo Supremo Tribunal Federal, como as proferidas em ADINs, possuem espectro mais amplo do que somente a norma ou o caso concreto analisados, emanando seus efeitos a todos e quaisquer atos normativos que retirem o seu fundamento de validade da norma analisada e declarada inconstitucional e a situações de idêntico ou semelhante conteúdo.

Isso justamente para se resguardar a plena competência do STF, de dizer o real sentido da norma constitucional, sem a necessidade de tal Corte analisar concretamente todo e qualquer ato normativo de todo e qualquer ente da Federação que tenha a mesma essência da questão já julgada, evitando-se assim ainda a possibilidade de se contrariar tal autoridade por meio transverso, com a mudança apenas estética e a reedição assim de normas já declaradas inconstitucionais.

A Lei n.º 9.868, de 10/11/1999, ao tratar da medida cautelar em ADIn, estipula no § 1º do art. 11, que tal medida cautelar será dotada de eficácia contra todos e será concedida com efeito ex nunc (a partir da concessão, sem efeito retroativo), salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. Com tal providência, torna-se aplicável, nos termos do § 2º do mesmo artigo, a legislação anterior acaso existente, ressalvada expressa manifestação em sentido contrário.

Medida cautelar, ou medida liminar, como se sabe, é uma antecipação provisória, contanto obrigatória, da tutela jurisdicional. O pedido é apreciado pelo Poder Judiciário diante da alegação, pelo autor da ação, da presença dos pressupostos fumus boni juris (fumaça do bom direito) e periculum in mora (perigo na demora).

No âmbito do controle concentrado de constitucionalidade promovido por meio da ADIN, dispõe o art. 103, inciso I, alínea p, da Constituição Federal que compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe ainda, em caso de presença do requisitos de relevância do Direito alegado e da urgência da medida “processar e julgar, originariamente, o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade”.

Estabeleceu o constituinte, portanto, a possibilidade de se suspender imediatamente a eficácia do ato normativo questionado em ADIn, mediante pedido de cautelar, que será apreciado pelo próprio Supremo Tribunal Federal.

A concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade – ADIn está disciplinada nos artigos 10 a 12 da Lei nº 9.868/99. A respeito da eficácia da medida concedida, destacamos:

(1) a medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa (Lei nº 9.868/99, art. 11, § 1º).

Nesse processo, a medida cautelar assegura, em caráter temporário, até o julgamento final da ação, a suspensão dos efeitos da norma impugnada e obviamente de todos os atos normativos que retirarem o seu fundamento de validade da norma suspensa e também de todos os atos com o mesmo conteúdo, a mesma essência.

A medida reveste-se, ordinariamente, de eficácia ex nunc (dali em diante), operando, portanto, somente a partir do momento em que o Supremo Tribunal a defere. Excepcionalmente, no entanto, a medida cautelar poderá projetar-se com eficácia ex tunc, repercutindo sobre situações pretéritas, desde que o Supremo Tribunal Federal expressamente lhe outorgue esse alcance.

(2) a concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário (Lei 9.868/99, art. 11, § 2º).

A cautelar implica, assim, a restauração provisória da vigência de eventual norma revogada pela lei impugnada.

Esse ponto que merece acurada análise: a concessão de medida cautelar, suspendendo a eficácia da norma impugnada, torna aplicável (provisoriamente) a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação do Supremo Tribunal Federal.

Significa dizer que:

(A) se a norma impugnada, que teve sua eficácia suspensa pela medida cautelar, havia revogado outra norma, esta volta a viger, a partir da data em que a cautelar for concedida;

(B) no final do processo, decidindo-se que a norma impugnada é constitucional, a medida cautelar, antes concedida, é cassada, considerando-se definitivamente revogada a norma que tinha voltado a viger;

(C) no final do processo, se julgada inconstitucional a norma impugnada, permanece inalterada a vigência da norma anterior.

Conforme regulado na Lei nº 9.868/98, e considerando os efeitos acima explicitados, a medida cautelar termina por, em regra, conferir efeito repristinatório com relação à norma anterior, que havia sido revogada pela que está sendo objeto da ação direta de inconstitucionalidade.

No entanto, é bom que fique claro: os efeitos acima explicitados constituem a “regra” na concessão de medida cautelar; nada impede que o Supremo Tribunal Federal impeça esse efeito repristinatório da medida cautelar, desde que se manifeste, expressamente, neste sentido.

(3) segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a suspensão liminar da eficácia da lei não impede que se edite nova lei, na conformidade das regras constitucionais inerentes ao processo legislativo (RTJ 120/64).

Conclui-se, portanto, que, independentemente de a decisão ser provisória – o que é próprio de uma medida liminar – a liminar proferida em ADIN é cogente, obrigatória, obrigando tudo e a todos, restabelecendo, assim, a legislação anterior à norma declarada inconstitucional provisoriamente, enquanto vigente a decisão, e a não ser que o STF expressamente excepcione esse restabelecimento dos efeitos das normas anteriores.

Sendo assim, não tem qualquer fundamento a dúvida levantada por alguns clientes da “EMPRESA X” acerca da provisoriedade da medida liminar proferida na ADIN 5.866 e da sua suposta consequente falta de força. Enquanto a decisão liminar da ministra Cármen Lúcia, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.866 viger, estão suspensos os efeitos das cláusulas do Convenio 52/2017 referidas pela sua decisão.

E também estão suspensos os efeitos de todas as normas Estaduais que retiravam o seu fundamento de validade do Convênio e que vieram justamente internalizar o referido acordo entre os Estados.

Isto sob pena de se tirar todos os efeitos da decisão emanada pelo STF e, por via oblíqua, contrariar a sua autoridade.

Reforçando isso, é certo que a declaração de inconstitucionalidade não impede a edição de normas novas, todavia condizentes com o regramento constitucional analisado pelo STF, mesmo que provisoriamente, como é próprio de análises liminares (RTJ 120/64).

E não foi por outro motivo que, em 9/1/18, foi publicado o despacho 2 de 8/1/18, por meio do qual o Secretário Executivo do CONFAZ atende à determinação judicial para suspender os efeitos das cláusulas oitava a décima quarta, décima sexta, vigésima quarta e vigésima sexta, do convênio ICMS 52/17.

Assim, logicamente suspenso o Convênio ICMS 52 (nas cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª e 26ª) todos os atos normativos Estaduais que foram editados ao longo de 2017 justamente para internalizar em cada Estado tal norma, também perdem os seus efeitos, pelas mesmas razões analisadas no exame liminar, sem que haja a necessidade de se ajuizar 27 ADINs, em face de cada uma das unidades Federativas com competência para legislar sobre o ICMS.

4. CONCLUSÕES E RECOMENDAÇÕES

A vista do quanto acima exposto, concluímos que a decisão liminar da Ministra Cármem Lúcia, nos autos da ADIN 5.866, que suspendeu diversas cláusulas do Convênio ICMS 52/2017, tem aplicabilidade imediata e para todos, obrigando todas as unidades federativas estaduais ao seu respeito imediato e incondicional, sem a possibilidade de cobrança do ICMS-ST e do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) sobre a sua própria base.

Sendo assim, a “EMPRESA X” tem total resguardo legal e constitucional para não se submeter à cobrança do ICMS sobre a própria base nas situações acima descritas, independentemente de qual seja o Estado destinatário de suas mercadorias e da legislação interna, enquanto vigente e até a confirmação ou não da decisão liminar proferida na ADIN 5.866 aqui em exame.

O próprio CONFAZ reconheceu isso, ao publicar, em 9/1/18, o despacho 2 de 8/1/18, por meio do qual o Secretário Executivo do CONFAZ atende à determinação judicial para suspender os efeitos das cláusulas oitava a décima quarta, décima sexta, vigésima quarta e vigésima sexta, do convênio ICMS 52/17.

Destarte, em nossa opinião, qualquer tentativa de se manter na prática a forma de cobrança suspensa pelo STF, seja por autoridade fiscal ou por qualquer cliente representará uma desobediência frontal à ordem judicial referida.

Finalmente, também é importante salientar que, ainda que assim não fosse, a responsabilidade pelo ICMS-ST e DIFAL no caso em exame é totalmente da “EMPRESA X”, remanescendo sempre consigo e não com seus clientes destinatários a responsabilidade tributária decorrente da Substituição Tributária.

Não há, portanto, qualquer motivo pertinente para qualquer cliente se recusar a efetuar pagamentos de mercadorias ou exigir a retificação de documentos com base em normas estaduais obviamente atingidas em seu cerne pela mesma decisão da Ministra Carmem Lucia, já que vinham justamente regulamentar em âmbito estadual o ajuste no CONZAZ ora suspenso pela mais alta Corte do País.