Encontra-se pronto para deliberação do Plenário do Senado Federal, desde 10 de dezembro de 2024, o Projeto de Lei nº 2.488/2022, o qual dispõe sobre a cobrança da dívida ativa da União, dos estados, do Distrito Federal, dos municípios e das respectivas autarquias e fundações de direito público, revogando, em sua inteireza, a Lei federal nº 6.830/1980.

Deter-nos-emos no presente artigo às normas atinentes à defesa do executado, traduzidas sobretudo nos embargos à execução.

Inovação substancial detectada imediatamente com a análise do PL 2.488/2002 é o tratamento dispensado a esse meio de defesa, que contém uma seção inteira destinada a ele (Seção IV), contando com oito artigos (artigos 47 a 54), enquanto na legislação vigente apenas dois artigos (artigos 16 e 17) disciplinam os embargos à execução fiscal.

A maioria das alterações nesse ponto representam ou uma atualização ao regime de defesa na execução previsto no Código de Processo Civil de 2015 (Lei federal nº 13.105) ou a incorporação de posições da doutrina e da jurisprudência sobre a matéria, como a seguir ficará evidenciado.

Os embargos à execução, como se sabe, constituem o meio de defesa do executado que desafia ampla cognição do juízo. É nele que poderão ser discutidas todas as matérias, de ordem pública ou não, de direito ou que demandem dilação probatória, que digam respeito à dívida espelhada na certidão de dívida ativa [1] – cujo rito, o ordinário, permite a fase de instrução probatória com a apresentação de todas as modalidades de provas admitidas na legislação [2] [3].

Passemos, então, às inovações do PL 2.488/2022
O artigo 47, §1º, do Projeto estabelece que “não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução, salvo se [eis aqui a inovação]comprovado inequivocamente que o devedor não possui patrimônio para garantia do crédito exequendo”. Pretende-se franquear ao executado, com isso, a possibilidade de apresentar sua defesa ainda que não reúna as condições para garantir o crédito exequendo, desde que comprove tal circunstância, advertindo-se ainda ao devedor que “a ocultação de patrimônio com a finalidade de apresentação de embargos independentemente de garantia constitui inequívoco ato atentatório à Justiça” (§2º).

Trata-se de um meio termo entre o regime atual, à vista da peremptoriedade do artigo 16, §1º, da Lei nº 6.830/1980, que condiciona a oposição dos embargos à execução à prévia garantia, e o CPC/2015 que admite a oposição de embargos sem garantia (artigo 914).

Outra inovação projetada trata da possibilidade de seguimento dos embargos cuja execução esteja apenas parcialmente garantida, embora sem efeito suspensivo. É o que se depreende do §3º do artigo 47 do projeto, que estabelece que “os embargos à execução propostos sem garantia ou sem que esta seja integral não terão efeito suspensivo e não impedem que a Fazenda Pública credora diligencie à procura de bens e direitos”.

Embora tal possibilidade seja hodiernamente admitida pela doutrina, sob o fundamento de que impedir o processamento dos embargos nessa circunstância resultaria em onerosidade excessiva ao devedor e pouco (ou nenhum) benefício ao ente credor e restrição ao princípio do livro acesso à jurisdição, bem como em recurso representativo de controvérsia do Superior Tribunal de Justiça (a referência é ao Recurso Especial 1.127.815) [4], salutar que venha ela a ser prevista no texto legal, de modo a conciliar a efetividade do processo com os princípios constitucionais da inafastabilidade da jurisdição (artigo 5º, XXV), do contraditório e ampla defesa, os últimos insculpidos no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal [5].

Quanto à matéria a ser arguida, não há modificação no Projeto em relação à legislação atual, pois o §4º do artigo 47 do PL 2488/2022, tal como o artigo 16, §2º, da Lei nº 6.830/80, estabelece que o executado deverá alegar, nos embargos, toda matéria que seja útil à defesa, reunindo as provas que julgar necessárias, inclusive testemunhal.

A arguição de compensação permanece vedada, conforme §5º do artigo 47 do Projeto (equivalente ao artigo 16, §1º, da Lei nº 6.830/80). Normatizando o que restou consolidado no julgamento do Embargos de Divergência em Recurso Especial 1.795.347, desditosamente [6].

No entanto, o §6º do projetado artigo 47 facultou ao devedor alegar “a validade de compensação prévia, regularmente declarada perante a autoridade administrativa, ainda que não homologada”; importante inovação em relação à legislação atual, que não traz esta ressalva. Disposição essa que se coaduna com a posição hodierna do STJ no julgamento do Recurso Especial 1.008.343, objeto do Tema Repetitivo nº 294, no qual foi firmada a seguinte tese:

“A compensação efetuada pelo contribuinte, antes do ajuizamento do feito executivo, pode figurar como fundamento de defesa dos embargos à execução fiscal, a fim de ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA, máxime quando, à época da compensação, restaram atendidos os requisitos da existência de crédito tributário compensável, da configuração do indébito tributário, e da existência de lei específica autorizativa da citada modalidade extintiva do crédito tributário”.

O efeito suspensivo dos embargos ganha menção no artigo 48 do Projeto, segundo o qual “os embargos à execução não terão efeito suspensivo e os demais efeitos são os definidos no artigo 919, da Lei nº 13.105/2015 (Código de Processo Civil)” [7].

Parece ser intenção do legislador, aqui, estender às execuções fiscais as mesmas hipóteses de suspensão das execuções comuns, ou seja, quando, garantida a execução, estejam presentes os requisitos para concessão da tutela provisória. Nitidamente tenta manter uma unicidade normativa, porém, a redação proposta carece de clareza, podendo levar a entender que os embargos não suspenderão a execução em nenhuma hipótese, aplicando-se o artigo 919 do CPC/2015 no que tange aos “demais efeitos”. Que “demais efeitos” seriam esses? Ora, o projetado dispositivo versa, tão-somente, acerca do efeito suspensivo da execução – um efeito, por que o plural?

Outra inovação digna de nota reside no artigo 49 do projeto que, mantendo a simetria com o CPC/2015, prevê a rejeição liminar dos embargos nas mesmas hipóteses do artigo 918 desse diploma, ou seja, quando intempestivos, nos casos de indeferimento da petição inicial e de improcedência liminar do pedido, quando manifestamente protelatórios ou inexista garantia de satisfação do crédito, ressalvada a hipótese excepcional do artigo 47, §1º [8] que confere admissibilidade aos embargos se o devedor comprovar inequivocamente que não possui patrimônio para garantir a execução.

O parágrafo único do artigo 49 autoriza a possibilidade de rejeição liminar dos embargos “quando a matéria neles arguida já tiver sido resolvida em exceção de pré-executividade”.

Tem-se, aqui, ainda que por via oblíqua, o reconhecimento e a positivação da exceção de pré-executividade como efetivo meio de defesa do executado, tal como já reconhecido na jurisprudência [9].

A redação do aludido dispositivo do PL 2.488/2022 vai ao encontro das lições doutrinárias que tratam dos efeitos materiais do ato jurisdicional que julga a exceção para, sobre ela, emitir juízo de mérito, acarretando o surgimento da coisa julgada material. Se, nessa condição, o pedido do devedor for rejeitado, a matéria não poderá mais ser rediscutida, nem em embargos à execução e nem em qualquer outro instrumento processual [10]. Justifica-se nesse específico ponto o porquê do PL conter a previsão de rejeição liminar dos embargos.

Finalmente, o artigo 51 do projeto traz importantes alterações em relação ao atual disciplinamento de substituição da CDA, constante do artigo 2º, §8º, da Lei nº 6.830/80.

Seu caput mantém a possibilidade de substituição do título até a sentença dos embargos, assegurando a devolução do prazo para o devedor, porém, incorpora o teor da Súmula 392 do STJ, vedando a modificação do sujeito passivo da execução.

O parágrafo único do mesmo artigo 51 traz um novo regramento acerca do cancelamento da CDA. A parte inicial do enunciado reitera o comando do artigo 26 da Lei nº 6.830/80, dispondo que a extinção da execução fiscal nessa hipótese não trará ônus às partes; sua segunda parte, contudo, normatizando posição já firmada no STJ [11], ressalvando a necessidade de observar o princípio da causalidade caso o equívoco na cobrança tenha-se dado pelo descumprimento do dever de informar por parte do devedor. a hipótese.

Esse dispositivo traz a consagração do princípio da causalidade na fixação da verba sucumbencial, segundo o qual, se a CDA tiver sido cancelada em função de um equívoco praticado pelo Fisco na confecção do título, devidamente arguido pelo devedor, a extinção do processo daí decorrente deve resultar em condenação da Fazenda Pública nos ônus de sucumbência, se, por outro lado, a irregularidade da CDA se der pela falta de informação a que o devedor era obrigado a prestar, deve ele arcar com a sucumbência em favor dos representantes judiciais do Fisco.

Enfim, a regra é no sentido de que deverá o juiz apurar, no caso concreto, de quem é a responsabilidade pelo erro que levou ao cancelamento da CDA, distribuindo a condenação da sucumbência em conformidade com essa apuração.

Pelo quanto escrito, especificamente no ponto da defesa do executado via embargos, concluímos que o PL nº 2.488/2022 viabiliza importante atualização no processo executivo e, ao manter presente entendimento dos agentes que operam o Direito, certamente terá o condão de trazer mais segurança tanto para o Fisco/exequente quanto para o contribuinte/executado, em momento tão delicado de conflituosidade, como é o processo executivo.

[1] James Marins, em seu Direito processual tributário brasileiro: administrativo e judicial. (14. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021), diz que “a única forma de se exercitar uma substanciosa defesa na execução fiscal se dá por meio da oposição de embargos, que permitem ampla discussão, superando os limites impostos pela exceção de pré-executividade” (p. 873).

[2] Rodrigo Dalla Pria, opondo-se àqueles que defendem que tal medida se trata de uma ação, explica que, tendo os embargos do executado o objetivo de resistir a uma ação executiva da Fazenda Pública, atribui-lhe a natureza de meio de defesa, a despeito de sua autonomia procedimental – autonomia essa que decorre da mera contingência de o processo executivo não suportar uma fase de conhecimento. Porque valiosas suas palavras, válida a transcrição: “A relativa autonomia que se verifica entre os sobreditos processos, todavia, não é suficiente para negar o fato de os embargos consubstanciarem instrumento de defesa do devedor em face da pretensão expropriatória do exequente, cujo fundamento constitucional, não há dúvidas, é o art. 5º, inciso LV, da CF/88”. – In Direito processual tributário. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2024, p. 576.

[3] Remetemos o leitor ou a leitora aos seguintes artigos dessa coluna em complementação ao conteúdo acerca da natureza jurídica dos embargos à execução:

https://www.conjur.com.br/2023-mai-28/processo-tributario-prazo-oposicao-embargos-execucao-fiscal-cpc2015/

https://www.conjur.com.br/2021-jun-27/processo-tributario-defesa-execucao-fiscal-excecao-pre-executividade-ou-embargos-execucao-fiscal/

[4] Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª Seção, julgado em 24/11/2010, DJe 14/12/2010

[5] Nesse sentido, ensinam Danilo Monteiro de Castro e Milena Martinelli):

“Insista-se, ausente o automático efeito suspensivo aos Embargos, que sequer poderá ser concedido pelo Juízo ante a inexistência de garantia integral (um dos requisitos necessários à referida tutela – art. 919, § 1º, CPC), não há razão para deixar de processá-lo normalmente, cenário que não traz prejuízo algum ao Estado-fisco, pelo contrário, terá ele todos os meios à disposição para convolar essa garantia em dinheiro e, conjuntamente, buscar outras mais até o atingimento do todo em cobrança”. –Garantia (total ou parcial?) e embargos à execução fiscal: a necessidade de contextualizar os precedentes do STJ para, então, aplicá-los. In XIX Congresso Nacional de Estudos Tributários: as conquistas comunicacionais no direito tributário atual. São Paulo: Noeses, IBET, 2022, p. 363.

[6] A respeito, sugere-se a leitura do seguinte artigo desta coluna:

https://www.conjur.com.br/2021-dez-12/processo-tributario-embargos-execucao-fiscal-compensacao-tributaria/

[7] Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo.

§1º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

§2º Cessando as circunstâncias que a motivaram, a decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§3º Quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execução, esta prosseguirá quanto à parte restante.

§4º A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.

§5º A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de substituição, de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens,

[8] A remissão do art. 49, aqui, é ao art. 48, §1º. O art. 48, porém, possui apenas o parágrafo único, que trata do efeito suspensivo dos embargos. A remissão, correta, portanto, parece ser ao §1º do art. 47, que ressalva a possibilidade de se admitir embargos sem garantia quando o devedor comprova sua insuficiência patrimonial.

[9] Súmula 393 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

[10] Dalla Pria (2024, p. 572), a propósito, ensina: “Nesse contexto, a natureza da decisão exarada por ocasião da apreciação da exceção de pré-executividade terá o condão de fixar: (i) a parcela do débito exequendo em função da qual os atos executivos continuarão a ser praticados; e (ii) os limites das questões de possível cognição em sede de ulterior embargos ou, ainda, em ação anulatória de débito que venham a ser autonomamente ajuizadas, sendo certo, nesse tocante, que sobre as questões de mérito efetivamente conhecidas e decididas no âmbito da indigitada defesa incidental recairá a autoridade da coisa julgada”.

[11] Súmula nº 153 do STJ: “a desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos, não exime o exequente dos encargos da sucumbência”.