Contribuições ao PIS e COFINS sobre o ICMS: considerações sobre solução de consulta 13/2018. o tributo reverso e outras inquietudes

Edmar Oliveira Andrade Filho

Há dias foi publicada a Solução de Consulta 13/18, que trata do efeito do valor do ICMS na base de cálculo das contribuições devidas ao PIS/PASEP e COFINS. Ela foi editada para esclarecer quais os limites da decisão proferida pelo STF (e outros Tribunais) no sentido de que o valor do ICMS não deve integrar o montante da receita da vendedora ou prestadora de serviços. O texto diz que, para calcular o direito atribuído aos contribuintes, deveria ser tomado o valor do ICMS pago ao invés do valor incidente sobre as vendas e prestações de serviços sujeitas ao referido imposto.

Logo após a publicação da SC 13, escrevi um pequeno artigo no qual defendi a validade e a razoabilidade da SC. A minha opinião foi objeto de contestações; com razão, me fizeram lembrar que existem empresas que não pagam ICMS em razão da existência de saldos credores ou porque gozam de incentivos fiscais e que não teriam sido cogitadas pela SC. No mesmo dia da publicação do artigo citado aditei um comentário no sentido de que considerava que os fatos não contemplados na SC deveriam ser resolvidos com base na aplicação do princípio segundo o qual a União teria que devolver o que recebeu indevidamente e que os contribuintes não poderiam almejar algo além do que efetivamente pagaram.

De um modo geral, os tributaristas não tem dúvida que a SC 13 é absurda e contrária ao que decidiu o STF. Considero que o tema é complexo, e, por isso, volto ao assunto para aclarar meus pontos de vista e começo por dizer que é necessário fazer uma distinção sobre os efeitos futuros da decisão da Suprema e os ligados à repetição dos indébitos.

Em primeiro lugar, considero que havendo sido transitada em julgado a decisão do STF (e mesmo a de outro Tribunal ou juiz) o contribuinte deve excluir o valor do ICMS da base de cálculo das contribuições para as operações realizadas a partir de então tendo em vista que, na minha modesta avaliação, a decisão estabelece uma nova base de cálculo. Em segundo lugar, no que concerne aos efeitos passados ou indébitos, a exclusão não pode ser feita de modo automático tendo em vista que ela levará o contribuinte a obter (como forma de repetição de indébito) valores superiores aos efetivamente pagos. Essa conclusão, segundo penso, não é aplicável aos contribuintes sujeitos ao regime cumulativo que não registraram créditos majorados por parcelas do ICMS contido no preço de aquisição de bens e serviços.

Não discordo que o STF decidiu que o ICMS não integra a receita; todavia, considero que não é correto fechar os olhos para as repercussões econômicas decorrentes, ou seja, considero que a decisão deve ser interpretada à luz do princípio segundo o qual o contribuinte não pode receber de volta nem mais nem menos do que valor que pagou, e, por conseguinte, a União não pode devolver menos nem mais do recebeu. Vamos a um exemplo ilustrativo. Tomemos o caso de um contribuinte que comprou mercadorias por R$ 100.000,00 que revendeu por R$ 200.000,00, e que o ICMS é sempre 18%, na compra e na venda. Pois bem, esse contribuinte calculou o COFINS (sobre a parcela do ICMS) da seguinte forma: valor debitado: R$ 2.736,00 (7,6% de R$ 36.000,00), e, valor creditado: R$ 1.368,00 (7,6% de R$ 18.000,00). Portanto, o contribuinte pagou R$ 1.368,00 (valor do débito menos o crédito); ou seja, esse foi o montante recebido pela União. Se esse contribuinte ajuizou uma ação pediu a exclusão do valor do ICMS incidente sobre a receita – pura e simplesmente – ela obterá uma restituição de caráter indenizatório equivalente a R$ 2.736,00, que corresponde ao valor de toda a contribuição calculada sobre o valor do ICMS embutido no valor da venda.

Alguém pode me explicar como é possível alguém desembolsar R$ 1.368,00 e pretender reaver R$ 2.736,00?! Se isto estiver certo estará sendo criado o “tributo reverso”, que é uma aberração em que o estado transfere renda ao contribuinte, isto é, devolve mais do que recebeu. Em outra oportunidade pretendo falar sobre o art. 166 do CTN e sobre o efeito da decisão nos preços de bens e serviços, especialmente em relação às tarifas de serviços públicos.

Edmar Oliveira Andrade Filho

Advogado em São Paulo. Doutor e Mestre em Direito pela PUC-SP.

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