COFINS como desconstituir decisão do CARF afirmando que a decadência da COFINS é de 10 anos em desrespeito a Súmula Vinualante oito do STF

Roberto Rodrigues de Morais

É comum a constatação de que ainda existem cobranças de contribuições previdenciárias e da COFINS abrangendo período retroativo de 10 anos, contados da data da NFLD ou auto de infração.

Vencida a fase administrativa, com a assinatura do AVISO DE RECEBIMENTO do Acórdão exarado pelo CARF, o lançamento torna-se definitivo, cuja conseqüência é a imediata cobrança administrativa – pela RFB – e, caso não haja pagamento ou parcelamento, a respectiva inscrição em dívida ativa e envio do proc. Administrativo à PGFN.

O procedimento lógico da Procuradoria é o envio de cobrança – via postal – acompanhada do DARF. Caso o contribuinte continue não quitando ou parcelando o débito, o curso natural é o ajuizamento da Execução Fiscal perante o Poder Judiciário, na jurisdição do endereço do contribuinte, seja através das Subseções da Justiça Federal – existentes nas cidades de porte médio e capitais dos estados – ou Justiça Estadual da Comarca competente.

Com o recebimento da CITAÇÃO, o contribuinte se sente apavorado, desnorteado, decidindo procurar os operadores do direito para se orientar sobre os procedimentos apropriados ao caso “in concreto”.

A guisa de exemplo veja-se duas ementas do CARF, onde se afirmou ser o prazo de DECADÊNCIA do direito do fisco proceder ao lançamento da COFINS de 10 anos, conforme art. 45 da Lei 8.212/1991 (1), verbis:

Processo: 13808.001447/2001-41
Recorrente: Contribuinte
Recorrida: Fazenda Nacional
Ementa da Decisão recorrida: "NORMAS GERAIS. DECADÊNCIA. COFINS. O prazo de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário em relação à contribuição para financiamento da seguridade social é de 10 anos, regendo-se pelo art. 45 da Lei nº 8.212/91. Precedente da CSRF. INCIDÊNCIA SOBRE LOCAÇÃO DE IMÓVEIS. A receita decorrente da locação de imóveis próprios reveste-se da natureza de venda de serviços de "qualquer natureza", nos termos que dispõe o art. 2 da Lei Complementar nº 70/91, desta forma sobre ela incide a Cofins mesmo após a declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98. Recurso Negado."
Resultado do julgamento: (Dado provimento ao recurso do Contribuinte, por unanimidade)
 
Processo: 10680.014904/2005-87
Recorrente: Contribuinte
Recorrida: Fazenda Nacional
Ementa da Decisão recorrida: "Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins. Período de apuração: 31/01/2000 a 31/12/2003. Ementa: O prazo decadencial das contribuições que compõem a Seguridade Social. (10 anos) – entre elas a Cofins – encontra-se fixado em lei. Para se fruir da imunidade prevista no art. 195, § 7° da CF, a entidade beneficente deve dispor de certificado expedido para tal fim pelo Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), do Ministério da Previdência. A imunidade reconhecida pelo Certificado do CNAS não é extensível a outras pessoas jurídicas, de personalidade e CNPJ diversos, mesmo que detentora do certificado figure na qualidade de mantenedora da outra instituição. O procedimento prévio a que alude o art. 32 da lei n. 9430/96 se aplica apenas para a suspensão da imunidade de impostos e não de contribuições sociais e tal dispositivo se encontra suspenso por força da ADJN 1802. É vedado ao Conselho de Contribuintes declarar a inconstitucionalidade de norma vigente, mesmo que assim já o tenha feito o STF em sede de controle difuso de constitucional idade. Recurso negado."
Resultado do julgamento: (O Conselheiro Henrique Pinheiro Torres pediu vista regimental)

O texto legal que embasou as decisões acima já foi expressamente revogado pela Lei Complementar 128 (2), em decorrência do cumprimento do conteúdo da Súmula Vinculante oito do STF (3).

É preciso entender o significado de Súmula Vinculante, que é o instituto de direito fruto da Emenda Constitucional nº. 45, de 2004, mais conhecida como a Reforma do Poder Judiciário, a qual acresceu ao texto da Carta Política de outubro de 1988, o art. 103-A (4).

Conforme prescrito no art. 2º da Lei nº. 11.417, de 2006 (5), devem submissão obrigatória aos enunciados vinculantes da súmula do Supremo Tribunal Federal todos os órgãos do Poder Constituído Judiciário, bem como todos os órgãos e entes da Administração Pública direta e indireta dos entes federativos municipal, estadual e federal.
 
Diante da situação hipotética discorrida, cabe aos operadores do direito agir no sentido de prevalecer o decidido pelo STF, o que pode ser feito tanto na fase administrativa como no judiciário, uma vez que a primeira autoridade que decidir sobre o peticionado pelo contribuinte via procurador legalmente constituído, é obrigada a decidir em consonância com a Súmula Vinculante oito do STF, conforme preceito legal acima citado.

É IMPORTANTE lembrar que a decadência é direito público, podendo ser alegada em qualquer fase em que se encontra o DÉBITO, seja em:

a – Seja Já com levantamento fiscal da RFB, em fase de IMPUGNAÇÃO – em tramitação nas Delegacias de Julgamentos da RFB; ou

b – Nos casos ainda com RECURSO pendentes no CARF/MF (Fase administrativa); ou

c – Simplesmente na PFN, em fase de cobrança amigável ou inscrito em Dívida Ativa, ainda não distribuída a Execução Fiscal.

d – Em execução Fiscal, na primeira instância judiciária;

e – Em fase de Recurso, em qualquer dos 5 TRF’s ou até no STJ.

f– Em qualquer situação listadas nas letras “b” a “e” acima, podendo já estar com os débitos parcelados, seja no REFIS, PAES, PAEX, REFIS DA CRISE ou parcelamentos normais.

Em qualquer dos casos acima descritos, há necessidade de verificar se houve ocorrência de DECADÊNCIA ou PRESCRIÇÃO decorrente da Súmula Vinculante oito do STF. Caso positivo tomar a iniciativa correta de fazer prevalecer os direitos do contribuinte, tomando as providências cabíveis:

1 – Nos casos das letras “b” a “d” terá do tópico acima, REQUERER – em petição bem fundamentada – a aplicação do enunciado da Súmula Vinculante nº. 08 do STF. Há lei que fixou prazo máximo para tramitação dos Proc. Administrativos nas Delegacias de Julgamento e no Conselho de Contribuinte do MF.

2 – Nos casos das letras “e” e “f” é preciso agir junto ao próprio Judiciário, em petição específica, por exemplo, exceção de pré-executividade.

3 – Nos casos de parcelamentos, junto as Delegacias da RFB da circunscrição onde esteja localizado o contribuinte ou na própria PGFN.

Existem várias hipóteses: Desde um simples requerimento até o cabível Mandado de Segurança, com pedido de Liminar para Suspender o feito até que sejam enxugados e/ou expurgados os valores neles contidos e inerentes a Decadência e Prescrição, retomando-os normalmente seu prosseguimento após o procedimento requerido ser efetivado pelos Órgãos Administrativos ou Judiciais competentes.

Existem muitas execuções fiscais em tramitação ou parcelamentos sendo pagos cujos débitos estão eivados de erros passíveis de nulidade, seja pela decadência ou mesmo prescrição.

A gestão tributária em nosso País é totalmente autoritária. Conforme já dissemos no artigo “LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA É DA ÉPOCA DA DITADURA MILITAR!”, todo o arcabouço legislativo que embasam a tributação no Brasil foi editado pela ditadura. A própria RFB, criada no auge do indigitado AI-5 – tempos de chumbo – como SRF, tem o DNA do autoritarismo, culminado com as constantes desobediências à Lei como “modus operandi”, tanto na PGFN como nas Delegacias da RFB. A democracia implantada através da CF/1988 ainda não se consolidou em vários setores da sociedade, como Ministério da Fazenda (e seus órgãos cobradores de tributos), Partidos Políticos, Igrejas, Sindicatos e até na própria OAB.

No entanto, é preciso sempre fazer prevalecer os direitos dos contribuintes, pois acreditamos no Pleno Estado de Direito duramente conquistados pelos cidadãos deste País!

NOTAS:

(1) LEI 8.212/1991: Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados:

I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído;

II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada.

(2) Lei Complementar 128, de 19/10/2008;

Art. 13.  Ficam revogados:

I – a partir da data de publicação desta Lei Complementar:
a) os arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991;

(3) Súmula Vinculante número 8 do STF:

"São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Foi publicada no DJU de 20/06/2008

(4) CF/1988 – Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

(5) Lei nº 11.417, de 2006: Art. 2o – O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei.

Roberto Rodrigues de Morais

Especialista em Direito Tributário.

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