A Resolução do Senado nº 13, de 25 de abril de 2012 estabeleceu em 4% a alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior.

Tal procedimento se aplica àqueles bens e mercadorias importados que, após seu desembaraço aduaneiro, não sejam submetidos a processo de industrialização, ou, se o forem, seja-lhes resguardado um Conteúdo de Importação maior do que 40%.

O percentual do Conteúdo de Importação resulta da razão entre o valor da parcela importada do exterior e o valor total da operação de saída interestadual.

Estão excetuados da sistemática os bens que não tenham similar nacional, assim como os produzidos na Zona Franca de Manaus, os de informática e automação, relativos a tecnologia da informação, equipamentos para TV Digital e componentes eletrônicos semicondutores, cujas produções se deem de acordo com os Processos Produtivos Básicos, previstos, no Decreto-Lei nº 288/67 e nas Leis nº 8.248/91, 8.387/91, 10.176/2001, e 11.484/2007.

Não se aplica, também, a referida alíquota interestadual às operações que destinem gás natural importado do exterior a outros Estados.

A Resolução permitiu ao Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) editar normas para fins de definição dos critérios e procedimentos a serem observados na Certificação de Conteúdo de Importação (CCI). Assim foi que o Confaz celebrou o Convênio ICMS nº 123 de 7 de novembro de 2012, dispondo sobre a não aplicação cumulativa da nova alíquota interestadual com benefícios fiscais anteriormente concedidos, exceto se estes forem normas de isenção ou resultem carga tributária menor de 4%.

Promoveu, na mesma data, o Ajuste SINIEF Nº 19/2012, este sim minudenciando os procedimentos a serem observados na aplicação da nova regra.

Uma dúvida que tem preocupado os importadores e adquirentes diz respeito à extensão da aplicabilidade da alíquota de 4%, ou seja: questiona-se se a regra somente se verifica na primeira operação interestadual com a mercadoria importada ou, se nas remessas interestaduais subsequentes também se deve seguir o determinado na Resolução do Senado Federal.

Pois bem, o Ajuste SINEF nº 19/2012 apresenta os indicativos que pavimentam a interpretação segundo a qual, desde que respeitadas as regras primárias estabelecidas na Resolução nº 13/2012, não há limitação no uso da alíquota de 4% em sucessivas operações interestaduais.

Com efeito, a Cláusula quarta, que reproduz a definição de Conteúdo de Importação determina em seu § 1º que:

§ 1º O Conteúdo de Importação deverá ser recalculado sempre que, após sua última aferição, a mercadoria ou bem objeto de operação interestadual tenha sido submetido a novo processo de industrialização.

Considerando, portanto, que o Conteúdo de Importação é o percentual decorrente do quociente entre o valor da parcela importada e o valor total da operação de saída interestadual, este conteúdo apenas será alterado caso se modifique o valor da operação de saída, já que o valor da parcela importada se mantém fixo.

A propósito, o § 2º da referida Cláusula define "valor da parcela importada", como o valor da base de cálculo do ICMS incidente na importação. Este valor é fixo, já constou da Declaração de Importação. Já o "valor total da operação de saída interestadual", corresponde ao preço total do bem ou da mercadoria, incluídos os tributos incidentes na operação própria do remetente. O valor total da operação de saída própria do remetente se altera conforme for aumentando o valor agregado. Assim, a título de exemplo, se o valor da importação, base de cálculo na DI, for de R$50,00 e a primeira saída interestadual após uma industrialização ocorrer a R$100,00, o conteúdo de importação será de 50%. A alíquota interestadual, portanto, será de 4%. Caso, adiante, o novo adquirente promova, após industrialização, nova saída interestadual a R$150,00, o Conteúdo de Importação cairá a 33%; hipótese em que não mais se aplica o percentual de 4%, previsto na Resolução do Senado nº 13/2012.

Por sua vez, as Cláusulas quinta e sexta dispõem que, no caso de operações com bens ou mercadorias importados que tenham sido submetidos a processo de industrialização, o contribuinte industrializador deverá preencher a Ficha de Conteúdo de Importação – FCI e prestar a informação à unidade federada de origem por meio de declaração em arquivo digital. Mais adiante, fica determinado que a informação prestada por este contribuinte "será disponibilizada para as unidades federadas envolvidas na operação" (§ 3º, Cl. 6ª).

Em assim sendo, percebe-se ser essencial às unidades federadas pelas quais circulará a mercadoria, ou seja, aos destinos envolvidos, conhecer os dados iniciais, para que controlem eventual alteração do Conteúdo de Importação e possam aferir a correta alíquota interestadual a ser utilizada na saída de cada um dos Estados.

Considerando que "a lei não tem palavras inúteis", caso a alíquota interestadual somente se aplicasse à primeira remessa, em nada interessaria aludir que "o Conteúdo de Importação deverá ser recalculado sempre que, após sua última aferição, a mercadoria ou bem objeto de operação interestadual tenha sido submetido a novo processo de industrialização". Não faria o menor sentido o novo cálculo. Ou bem o importador daria saída interestadual na qual não promovesse qualquer industrialização e, neste caso, pagaria 4%; ou bem aplicaria uma operação de industrialização, calcularia se o Conteúdo de Importação foi maior do que 40% do valor inicial da mercadoria e, assim, aplicaria ou não os 4% na operação interestadual. Só há sentido no recálculo mercadoria que vier de outro Estado, ou seja, objeto de operação interestadual. O novo cálculo se dará sobre a mercadoria objeto de operação interestadual, ou seja, a operação interestadual deverá ter ocorrido, haver novo processo de industrialização e nova saída interestadual.

Se o contribuinte importa uma mercadoria e a industrializa, vai calcular seu Conteúdo de Importação apenas uma vez, quando der saída interestadual. Não interessa quantas operações de industrialização promova sobre essa mercadoria dentro de seu estabelecimento. Não importa, pois, se a mercadoria tenha sido submetida a novo processo de industrialização dentro do estabelecimento do importador. Esse percentual somente será aferido uma vez, levando em conta o valor total da operação de saída interestadual. Só tem sentido o cálculo de novo percentual, quando estiverem conjugadas nova industrialização com novo valor de operação de saída interestadual.

Por outro lado, obviamente, não cabe qualquer procedimento especial de preenchimento de FCI ou cálculo de Conteúdo de Importação, quando se trate de um bem não submetido à industrialização. Neste caso, aplica-se a regra geral, qual seja 4% na saída interestadual.

Não é cabível qualquer dúvida quanto ao status de importada, aplicável à mercadoria no decorrer da cadeia de transferência no mercado interno, no tocante à aplicação das regras da Resolução nº 13/2012, do Senado Federal. Alguns contribuintes tiveram dúvidas sobre a aplicação reiterada da alíquota de 4%, com o temor de a mercadoria, por haver sido nacionalizada, ter perdido a condição de "importada do exterior", para fins da nova legislação.

De fato, no mesmo dia 7 de novembro de 2012, foi celebrado o Ajuste SINIEF nº 20, que se incumbiu de alterar a tabela de origem das mercadorias, anexa ao Código de Situação Tributária do Convênio s/nº, de 15 de dezembro de 1970.

Assim, literalmente, é considerada estrangeira, não somente a mercadoria de importação direta, como também a adquirida no mercado nacional.

A tabela A – Origem da mercadoria ou serviço

0 – Nacional, exceto as indicadas nos códigos 3 a 5;

1 – Estrangeira – importação direta, exceto a indicada no código 6;

2 – Estrangeira – adquirida no mercado interno, exceto a indicada no código 7;

3 – Nacional, mercadoria ou bem com Conteúdo de Importação superior a 40% (quarenta por cento);

4 – Nacional, cuja produção tenha sido feita em conformidade com os processos produtivos básicos de que tratam o Decreto-Lei nº 288/67, e as Leis nºs 8.248/91, 8.387/91, 10.176/01 e 11.484/07;

5 – Nacional, mercadoria ou bem com Conteúdo de Importação inferior ou igual a 40% (quarenta por cento);

6 – Estrangeira – Importação direta, sem similar nacional, constante em lista de Resolução CAMEX;

7 – Estrangeira – Adquirida no mercado interno, sem similar nacional, constante em lista de Resolução CAMEX.".

Decorre das considerações acima a conclusão de que a tributação, à alíquota de 4%, do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – de que trata a Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012 se aplica não apenas na primeira operação interestadual de bens e mercadorias importados do exterior, como nas operações interestaduais subsequentes.

Por fim, cabe pontuar que, considerando a sempre presente polêmica a rondar o tema "guerra fiscal" ou "guerra dos portos", não causa surpresa que o Estado do Espírito Santo tenha ajuizado a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4858) questionando a Resolução nº 13/2012 que estabeleceu tal redução da alíquota interestadual do ICMS sobre mercadorias importadas. Por meio da ADI, o Estado alega que o ato normativo do Senado Federal extrapolaria a competência desta Casa Legislativa, pois a fixação da referida alíquota estaria promovendo uma discriminação entre produtos estrangeiros e nacionais e, de forma transversa, legislando acerca do comércio exterior e da proteção da indústria nacional, temas estes de competência do Congresso Nacional. A seriedade da controvérsia levou o Ministro Ricardo Lewandowisk a adotar o procedimento abreviado de apreciação da matéria, levando-a diretamente ao julgamento da Corte, para julgamento definitivo da ação, sem apreciação prévia do pedido da medida cautelar (conforme previsto no artigo 12, da Lei nº 9.868/99).