A tentativa do Senado Federal de acabar com a “guerra fiscal” no âmbito do ICMS

Daniel Moreti

O Projeto de Resolução do Senado Federal nº 72/2010, após muitas discussões na "Casa dos Estados", foi aprovado sob o nº 13, de 25/04/2012, com a seguinte redação:

"R E S O L U Ç Ã O Nº 13, DE 2012
Estabelece alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior.
O Senado Federal resolve:
Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, será de 4% (quatro por cento).
§ 1º O disposto neste artigo aplica-se aos bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro:
I – não tenham sido submetidos a processo de industrialização;
II – ainda que submetidos a qualquer processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a 40% (quarenta por cento).
§ 2º O Conteúdo de Importação a que se refere o inciso II do § 1º é o percentual correspondente ao quociente entre o valor da parcela importada do exterior e o valor total da operação de saída interestadual da mercadoria ou bem.
§ 3º O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) poderá baixar normas para fins de definição dos critérios e procedimentos a serem observados no processo de Certificação de Conteúdo de Importação (CCI).
§ 4º O disposto nos §§ 1º e 2º não se aplica:
I – aos bens e mercadorias importados do exterior que não tenham similar nacional, a serem definidos em lista a ser editada pelo Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior (Camex) para os fins desta Resolução;
II – aos bens produzidos em conformidade com os processos produtivos básicos de que tratam o Decreto-Lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967, e as Leis nºs 8.248, de 23 de outubro de 1991, 8.387, de 30 de dezembro de 1991, 10.176, de 11 de janeiro de 2001, e 11.484, de 31 de maio de 2007.
Art. 2º O disposto nesta Resolução não se aplica às operações que destinem gás natural importado do exterior a outros Estados.
Art. 3º Esta Resolução entra em vigor em 1º de janeiro de 2013.
Senado Federal, em 25 de abril de 2012."

Justifica-se a importância da resolução, pois, dentre as várias modalidades de "guerra fiscal" no âmbito do ICMS, aquela de maior impacto econômico é a que decorre de benefícios concedidos pelos Estados em relação a produtos importados. Trata-se da chamada "guerra dos portos", consistente no mecanismo para o qual as unidades federadas "reduzem" o montante de ICMS na operação interestadual posterior à importação do bem e concedem o crédito presumido pelo valor integral.

Na tentativa de acabar ou, pelo menos, amenizar a "guerra fiscal" existente neste tipo de operação, a redação original do Projeto de Resolução do Senado – PRS – nº 72/2010, tinha a proposta de estabelecer a alíquota de ICMS nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior em 0%, porém, acabou por ser aprovada fixando em 4% a alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior.

A alíquota de 4% aplica-se a produtos importados não submetidos a processo de industrialização e àqueles que, ainda que submetidos à processo de industrialização, resultem em mercadorias ou bens com conteúdo de importação superior a 40%.

A nova regra entra em vigor em 1º de janeiro de 2013, alcançando as operações realizadas após essa data, observadas as exceções previstas na própria Resolução.

Não descuramos de que a Resolução 13/2012 é importante meio de combate à "guerra fiscal", pois reduz a atratividade de instalação de atividades nos Estados que historicamente concedem benefícios fiscais.

Entendemos que a atratividade é consideravelmente reduzida, porém, não é fulminada, pois os Estados ainda terão margem para conceder benefícios fiscais relativos aos 4% de ICMS incidentes na operação interestadual com produto importado. O crédito constante na nota fiscal será de 4%, ainda que haja desoneração total do pagamento do tributo para o remetente.

Explicamos melhor. Saímos, com a nova resolução, de uma situação em que, por exemplo, uma operação interestadual com produto importado por SC, destinado ao Estado de SP, sofre a incidência de ICMS de 12%, sendo este o valor do imposto destacado na nota fiscal, correspondendo a este montante o crédito do destinatário. Nesse exemplo, se houver um crédito presumido correspondente a 75% do ICMS incidente na operação, o remetente pagará apenas 3% (1/4) de ICMS, ao passo que aqueles que realizarem a mesma operação, porém, sem o benefício fiscal, terão um ônus de 12% de ICMS. A vantagem, neste caso, chega a 9%.

No novo cenário, a alíquota de ICMS para produto importado em operações interestaduais será de 4% em qualquer Unidade da Federação. Ainda que o Estado de origem conceda crédito presumido correspondente ao total do imposto incidente na operação, a vantagem que o beneficiário do incentivo fiscal experimentará será, no máximo, de 4%.

Essa drástica redução na margem de vantagem a ser oferecida para as empresas é que, no nosso sentir, passará a desestimular a realização de operações beneficiadas, mormente porque, na maioria dos casos, não sendo o benefício aprovado no CONFAZ, as empresas não correrão o risco de se valer de benefícios "irregulares" por uma vantagem financeira que pode não valer à pena.

Sob o prisma jurídico, todavia, ao menos um aspecto potencialmente negativo da Resolução em comento deve ser destacado, afigurando-se, nesse sentido, a possível ofensa à isonomia, pois com a regra o Brasil passa a atribuir, no âmbito do ICMS, tratamento diferenciado entre produto nacional e importado, o que pode levar os contribuintes a pleitear no judiciário o direito de realizar operações interestaduais com mercadorias de produção nacional com a incidência da mesma alíquota de 4% que recai sobre os produtos importados.

Ademais, o art. 152 da CF/88 é violado com o novo tratamento atribuído pela Resolução 13/2012, pois o dispositivo veda expressamente a discriminação tributária em razão da procedência ou destino dos bens, in verbis:

"Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino."

Notavelmente, o que faz a Resolução nº 13/2012, com a justificativa de acabar com a "guerra fiscal", é estabelecer discriminação entre produtos nacionais e importados, valendo-se para tanto de alíquotas do ICMS.

Dessa forma, não obstante a importante sinalização do Poder Legislativo com a ampla redução da margem de concessão de benefícios pelos Estados a produtos importados, a medida não põe fim aos problemas e distorções no âmbito do ICMS, o que requer uma rediscussão do modelo da tributação do consumo adotado pelo Brasil.

Daniel Moreti

Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Professor em Cursos de Graduação e Pós-Graduação. Autor de diversas obras e artigos jurídicos de Direito Tributário. Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo - TIT/SP. Advogado em São Paulo.

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