Foi noticiado em mídia eletrônica(1) a prolação de sentença por Juízo de Vara Cível do Foro Central Cível da Comarca de São Paulo(2) condenando empresa de Consultoria  em indenização por danos materiais e morais praticados contra empresa Consulente. A bem da ênfase, destacamos que referida sentença poderá ser objeto de recurso próprio dirigido a instância ‘ad quem’ própria do Poder Judiciário.

E tal condenação se deu em face de contratação, pela Consulente à Consultora, de planejamento tributário que lhe fora apresentado e que ‘consistia na aquisição, beneficiamento e exportação de soja, e que geraria para a requerente créditos tributários’ denominado "Geração de ICMS e Crédito Presumido de IPI em Decorrência de Exportação", que mais tarde veio a ser objeto de contestação pelos Fiscos estaduais em São Paulo e Mato Grosso, dando ensejo a abertura de correspondentes procedimento e processos administrativos.

A empresa Consulente veio a ser autuada e condenada na esfera estadual, o que resultou no dispêndio de considerado valor para fins de regularização junto ao Fisco paulista.

Não foi só essa empresa Consulente que restou lesada pela adoção de referida operação de ‘planejamento tributário’, outras companhias de destaque no mercado nacional e internacional também o foram, e ao que tudo indica como terceiras de boa-fé(3).

O planejamento tributário em questão tinha por objetivo gerar crédito de ICMS, mediante um pagamento feito pelas empresas interessadas à empresas terceiras – uma supostamente detentora do produto ‘soja’, outra, a comercial exportadora -. Veio a fiscalização estadual, com auxílio da polícia civil, a apurar que em verdade se tratava de um esquema de exportação fictícia de óleo e farelo do produto ‘soja’, pois que tanto a suposta detentora da ‘soja’, assim como a comercial exportadora, não detinham os registros comerciais essenciais para a realização de tal operação; sendo que alguns casos sequer existia o produto ‘soja’.

No âmbito da fiscalização estadual, frisamos, com fundamento nas provas levantadas, foram lavrados os competentes Autos de Infração. Algumas empresas optaram por enfrentar todo o curso do processo administrativo originário da autuação e seu consequente reflexo na esfera criminal, até sua condenação, enquanto algumas decidiram de pronto por aderir a parcelamentos com o fim de promover a quitação da exigência imputada, com isso afastando as implicações legais e comerciais que pudessem lhes atingir.

De posse do material probatório carreado pela fiscalização paulista, e como prova emprestada(4), o Fisco federal deu início a abertura de Termos de Início de Fiscalização contra aquelas empresas fiscalizadas pelo Fisco paulista, com a expedição de intimações para a prestação de informações e apresentações de documentos relativos à compra de ‘soja’ e posterior exportação daquele produto.

Ao final dos trabalhos de fiscalização foram lavrados Autos de Infração contra diversas contribuintes exigindo o IRPJ e CSLL; o IRRF; a COFINS e PIS, com e sem Representações Fiscais para Fins Penais, a depender dos casos concretos.

Ocorre que quando guindados os processos administrativos decorrentes dessas autuações ao então Conselho de Contribuintes (CC/MF) e hoje Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), houve aquele Tribunal Administrativo por prover os recursos voluntários analisados, concluindo pela insubsistência dessas autuações.

E providos foram esses apelos, em apertada síntese, com fundamento no fato de que o Fisco federal, ao tomar emprestadas as provas colhidas pelo Fisco estadual e a elas se ater, deixou de ‘demonstrar que tais operações não existiram de fato e, portanto, de que os documentos fiscais são inidôneos e de que a contratação desses serviços, bem como os pagamentos, foram mera simulação’.(5), para fins de corroboração da exigência de tributos federais.

Necessário se fazia à fiscalização federal, segundo aquele Tribunal Administrativo, fazer a demonstração da destinação dos ‘dinheiros’ pagos a título de compra do produto ‘soja’ e de sua posterior exportação, tudo isso também quanto à empresa supostamente detentora do produto e àquelas comerciais exportadoras, o que não logrou comprovar; pois não houve o ‘fechamento do ciclo negocial’, vez que limitando-se ao exame das provas emprestadas carreadas e às informações devidamente prestadas pelas contribuintes fiscalizadas, deixou de também fiscalizar e requerer informações às demais empresas envolvidas na operação já detalhada: a detentora da ‘soja’ e a comercial exportadora.

Resta claro, portanto, que o colhimento e apresentação de prova pelo Fisco nas esferas estadual e federal devem ter por condão demonstrar de forma efetiva a necessidade do reclame da exigência tributária correspondente, mais ainda quando o faz pela via da modalidade emprestada, que por si só não esgota o trabalho da fiscalização que dela se aproveita, sob pena de fragilizar o lançamento que então restará amparado em mera presunção(6), o que é vedado.

Notas:

1 – Consultor Jurídico (ConJur), 27/02/2013, Justiça manda Delloite pagar R$ 47,6 milhões à Tigre por Elton Bezerra
 
2 – Processo 0188622-16.2007.8.26.0100
 
3 – Deste modo, a atuação da requerida, ao se tornar parceira da autora, a torna responsável pelos prejuízos que a requerente teve com o negócio, uma vez que o insucesso da operação decorreu da inidoneidade dos parceiros, com os quais a autora fez negócio somente porque lhes foram apresentados pela requerida, para realização de operações também apresentadas por esta última à autora.
 
4 – PROVA EMPRESTADA. PONTO DE PARTIDA PARA INICIO DE PROCEDIMENTO FISCAL AUTÔNOMO. POSSIBILIDADE. LIMITES. Nada obsta que a documentação compartilhada pelo Ministério Público Estadual seja tomada como ponto de partida para investigações acerca da legalidade no aproveitamento de créditos da não cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins. Essas provas compartilhadas por terceiros, porém, por si só, não podem servir de lastro para a autuação fiscal [glosa de créditos da não cumulatividade do Pis e da Cofins sob o argumento de que as notas fiscais de entrada não corresponderam a uma efetiva compra de mercadorias], mormente quando não tenha a fiscalização aprofundado suas investigações no sentido de, mediante provas, rechaçar o argumento da autuada de que efetuava os pagamentos das notas fiscais em dinheiro, registrando-os por meio da conta Caixa, até porque esse procedimento não encontra vedação em lei. PROVA EMPRESTADA. UTILIZADA PARA A CONFIGURAÇÃO DA SONEGAÇÃO E FRAUDE. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO DO ACUSADO E DA AUTUADA NA OBTENÇÃO E PRODUÇÃO DAS PROVAS E NÃO OFERECIMENTO DO CONTRADITÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. Ausentes os pressupostos de admissibilidade das provas emprestadas [participação da acusada e da autuada na produção e na obtenção das provas,bem como o oferecimento do contraditório], de não se admitir a sua utilização, mormente quando o fisco se vale das conclusões tiradas noutro processo administrativo para imputar a ocorrência de sonegação e fraude. (Acórdão 3401-001.794); e

INFORMAÇÕES EXTERNAS. PROVA EMPRESTADA. Se os elementos que serviram de subsídio para o lançamento tributário, originários de informações prestadas ao Fisco estadual, tiveram a sua plausibilidade aferida por investigações complementares promovidas pela autoridade fiscal e decorreram de informações prestadas pelo próprio fiscalizado, há de se manter as imputações infracionais deles decorrentes. (1301-001.062)
 
5 – Acórdão 104-22.364
 
6 – Acórdão 201-80.316