Notícia veiculada via FENACON, em 19/04/2012, citando a Fonte DCI/SP, onde o comentário é de que “Vem ganhando força no Supremo Tribunal Federal (STF) os pedidos para que a Corte coloque em julgamento um dos maiores embates tributário ainda pendente de definição“ (1)

Trata-se de, dentre tantas, uma das causas com alto índice de interesse, não somente de empresários – já representados pelas suas Confederações respectivas – mas também de Secretários da Receita Estadual de vários estados do País, todos integrados na lide como “amies cure”,

O tema “in comento” está pendente no STF, via ADC 18 (2), de relatoria do mais antigo Ministro Corte, Celso Melo, e que foi objeto de inúmeras petições, juntadas, etc…, o que demonstra o grande interesse de todas as partes envolvidas.

Segundo o DCI/SP, “Recentemente, duas entidades enviaram petição para que o caso, que se arrasta desde 2007, entre na pauta do plenário.

No final de março, a Associação Brasileira dos Franqueados do McDonald’s pediu a "designação imediata de sessão de julgamento". Em 27 de fevereiro foi a vez da Confederação Nacional do Transporte (CNT) requerer "a inclusão do feito em pauta", conforme o andamento processual da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18.”

Como o feito fora distribuído na Excelsa Corte em 10/10/2007, a demora no desfecho do caso gera o chamando “Esqueleto Tributário”, que é sempre utilizado pela AGU nos seus argumentos para que a decisão favoreça ao Poder Executivo, sob a alegação de – em caso de decisão favorável aos contribuintes – causará um rombo nos cofres do Tesouro Nacional, com as cabíveis repetições de indébitos e suas compensações e/ou precatórios.

No caso em tela o esqueleto – segundo a reportagem “pode chegar a R$ 90 bilhões se valores pagos nos últimos cinco anos tiverem de ser compensados, segundo dados da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional”, ou seja, o provável valor dá à AGU combustível necessários para jogar a favor da lentidão da Corte sempre a seu favor, em detrimento da competência originária do STF de Guardião da CF.

A ADC pendente de julgamento foi utilizada como estrategicamente pelo Executivo, que estava perdendo o tema na Corte por 6 a 1, num sobre o tema (3) de relatoria do Ministro Marco Aurélio, cujo patrocínio inicial estava à carga do grande tributarista Roque Antônio Carraza.

Para evitar a derrota do Governo, no Plenário em 24/08/2006, quando estava 6 x 1, o Ministro Gilmar Mendes pediu vista e, como ex-Advogado Gera da União, se se especializou, no STF, em ser o campeão de pedida de vista em causas envolvendo o Governo e, como si diz na gíria dos operadores do direito, “sentou em cima do processo” para que a AGU pudesse articular e distribuir a famosa ADC 18, onde tenta reverter a situação, como NOVOS ARGUMENTOS.

Se olharmos detalhadamente o “andamento do RE 240.785 veremos um recorde de pedido de cópia do processo (com os respectivos deferimentos do Ilustre Relator Marco Aurélio), o que demonstra a repercussão do tema entre os operadores do direito no País.

Em artigos nossos anteriores sobre o tema, mostramos a posição do TRF-1 comentamos sobre as decisões favoráveis aos contribuintes na Corte “ad quem”, cujos argumentos entendemos serem úteis aos operadores do direito, nos levando a reproduzi-los novamente, verbis:

“A SÉTIMA TURMA do Tribunal Regional Federal da 1ª Região mudou entendimento anterior e decidiu também pela EXCLUSÃO dos Impostos citados da Base de Cálculo das aludidas contribuições.

A Oitava Turma daquela Corte já vinha decidindo pró contribuinte como, entre tantos, o caso da apelação interposta por empresa do ramo de supermercado, situada em Uberlândia – MG, (4) com a seguinte EMENTA:

“TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. NÃO CABIMENTO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC E JUROS DE MORA.

I. O PIS e a COFINS têm como base de cálculo o faturamento ou as receitas auferidas pela pessoa jurídica (art. 195, I, "b", CF).

II. A base de cálculo do PIS e da Cofins não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou a prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso à entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo (RE 240.785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, em julgamento ainda pendente por força de pedido de vista do Min. Gilmar Mendes).

III. Se o ICMS é despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência destas exações, posto que configuraria a tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte.

4. Apelação a que se dá parcial provimento.

IV. São compensáveis créditos decorrentes do indevido recolhimento, a título do PIS e da COFINS, devidamente corrigidos, com qualquer outro tributo arrecadado e administrado pela Secretaria da Receita Federal, sendo irrelevante se o destino das arrecadações seja outro. Juros de mora de 1% até 31/12/95, seguindo-se exclusivamente a SELIC.

V. Apelação provida.”

No voto do relator ficou clara a decisão pela compensação dos créditos com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, devidamente, com os créditos do contribuinte atualizados pela SELIC e, ainda, reconhecendo a prescrição decenal, esta última em consonância com o decidido pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça.

Segundo a Dra. Patrícia Castro Junqueira, de YOSHIMOTO & JUNQUEIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS, de Uberaba – MG, que patrocinou a causa, “a compensação dos créditos com todos os tributos era esperada por constar em Lei e no sistema PER/Dcomp da Receita Federal do Brasil. Quanto à prescrição decenal o julgado acompanhou a recente pacificação da jurisprudência manifestada pela 1ª Seção do STJ, em recente apreciação do art. 3° da Lei Complementar 118.” (EREsp nº 644736/PE)

Com relator diferente, a mesma Turma, por reiteradas vezes, vinha confirmando as decisões favoráveis aos contribuintes. (5).

Nas palavras do Desembargador Relator da ementa citada, “se o ICMS é despesa do sujeito passivo da COFINS e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência desta exação. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS resulta em tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte. Este, ao arcar com obrigação de tal ordem, suporta carga tributária além do que legalmente definido para o regular exercício da sua atividade econômica e além do que permite a Constituição Federal.”

No mesmo sentido aquela Turma do TRF-1 julgou que o ISS também não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. “O mesmo raciocínio aplicado à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, também, é cabível para excluir o ISS da base de cálculo destes dois tributos, pois referido imposto estadual corresponde à despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e, em hipótese alguma, receita; entendimento que alcança também o PIS, pleito que é, por legislação, idêntico à COFINS.” (6) Assim como ocorre com o ICMS, o ISS não será apropriado como receita, pois é pertencente ao ente tributante credor, as Prefeituras Municipais. O princípio é o mesmo, ou seja, ninguém fatura ou comercializa tributo.

É bem de se ver que, no mesmo julgado, a Desembargadora Federal Relatora foi além: “Quanto à exclusão das demais receitas financeiras não inerentes à atividade da empresa, o entendimento majoritário, que vem se delineando na Primeira Seção do STJ, é no sentido de que ampliar o conceito de faturamento, a fim de englobar todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, inclusive as receitas financeiras, afronta o art. 110, do CTN, o que veda à lei ordinária tributária, redefinir conceitos.”

Essas decisões vêm ocorrendo porque, no RE n. 240.785-2/MG, da Relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, em fase de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, já existe maioria formada de votos 6 (seis) quanto a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, julgamento ainda pendente por força de pedido de vista do Min. Gilmar Mendes, há mais de um ano e meio. E que vista demorada!

A Sétima Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região ao julgar um pacote de 18 processos – onde tivemos participação em dois deles – sobre o tema em comento admitiu a redução da incidência da contribuição.  Ratificamos, o julgamento marcou a mudança de posicionamento da sétima turma com o que transformou aquele Tribunal, com jurisdição no Distrito Federal e em 16 Estados da Federação, na primeira Corte a quo do país a admitir a exclusão dos impostos da base da Cofins nas suas duas turmas de direito público.

É bem de se ver que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já vem decidindo, em conta gotas, no sentido de enxugar a Base de Cálculo da COFINS e PIS, quando julgou inconstitucional o alargamento preconizado da Lei nº 9.718 de 27.11.98, quando a COFINS passou a ter por base de cálculo a receita bruta das empresas, em flagrante afronta à CF/88. (7)

Mais uma vez houve uma derrama de ações judiciais questionando o alargamento da de cálculo, culminado com a decisão do STF favorável aos contribuintes. Como decorrência está em andamento o projeto de súmula vinculante:

Enunciado: “É inconstitucional o parágrafo 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, a qual deve ser entendida como a proveniente das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais.” (8).

Também foram excluídas da base de cálculo e do conceito de faturamento as “vendas inadimplidas”, por equiparação com as vendas canceladas, aplicando o princípio da eqüidade (9).

O mesmo TRF da 1ª Região excluiu os medicamentos utilizados na prestação de serviços hospitalares da base de cálculo da COFINS e do PIS, "pelo simples fato de se estar retirando indevidamente dos filiados da federação agravante o capital necessário ao franco desempenho de suas atividades".

“A Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em liminar, permitiu às filiadas da Federação Brasileira de Hospitais a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS sobre o valor dos medicamentos utilizados na prestação dos serviços. A decisão também ordenou à União que se abstenha da prática de quaisquer atos coativos contra os filiados, em virtude do não-recolhimento dessas contribuições relativamente aos medicamentos embutidos em suas notas fiscais de serviços, até o julgamento final do agravo.

Em seu pedido, a Federação alegou que o impedimento da exclusão, conforme decisão de 1ª instância importaria em duplicidade de tributação, uma vez que o referido imposto já é recolhido pelo industrial ou importador, resultando em ofensa aos princípios constitucionais da capacidade contributiva e de vedação ao confisco.

Daí a importância depuração da base de cálculo da COFINS, excluindo os valores que efetivamente não são receita das empresas.

Vale lembrar, até por ter sua sede em Brasília, o TRF-1 é o mais conservador entre os cinco Tribunais de Segunda Instância Federal e, ao ter mudado de entendimento a sua Sétima Turma, dá esperanças aos contribuintes de que o STF deva manter a vitória dos contribuintes na demanda envolvendo a Exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições. Até porque não há, na história da Excelsa Corte notícias de mudança de voto de seus pares. Logicamente, as decisões – tanto da 1ª como na 2º instância – serão revista pelo STF para torná-las em consonância com a decisão final do Plenário da Excelsa Corte, no julgamento da pendência objeto deste nosso comentário.

Por essas razões, acreditamos que continua viável a impetração de mandado de segurança pelos contribuintes do ICMS, com o objetivo de ver reconhecido o direito de exclusão, da base de cálculo da COFINS e PIS, como também de continuarem pleiteando a repetição/compensação dos valores relativos ao referido imposto Estadual, sem prejuízo da dos valores indevidamente pagos à União a título das contribuições da COFINS e do PIS. A decisão in comento foi revitalizadora.

Pedindo desculpas pelo alongamento, mas vamos também inserir opinião inserida em textos de artigo mais antigo, de nossa autoria, onde vale conferir, “verbis”

Ainda sobre o tema, quando do pedido de Vista, em Sessão Plenária de 24/08/2006, estava assim a DECISÃO: O TRIBUNAL, POR MAIORIA, CONHECEU DO RECURSO, VENCIDOS A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA E O SENHOR MINISTRO EROS GRAU. NO MÉRITO, APÓS OS VOTOS DOS SENHORES MINISTROS MARCO AURÉLIO (RELATOR), CÁRMEN LÚCIA, RICARDO LEWANDOWSKI, CARLOS BRITTO, CEZAR PELUSO E SEPÚLVEDA PERTENCE, DANDO PROVIMENTO AO RECURSO, E DO VOTO DO SENHOR MINISTRO EROS GRAU, NEGANDO-O, PEDIU VISTA DOS AUTOS O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES. AUSENTES, JUSTIFICADAMENTE, OS SENHORES MINISTROS CELSO DE MELLO E JOAQUIM BARBOSA. FALARAM, PELA RECORRENTE, O PROFESSOR ROQUE ANTÔNIO CARRAZA E, PELA RECORRIDA, O DR. FABRÍCIO DA SOLLER, PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL. PRESIDÊNCIA DA SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE. PLENÁRIO, 24.08.2006.

Faltavam votar, além do agora Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, apenas o Ministro Joaquim Barbosa, Celso Mello e a ex-Ministra Ellen Gracie. Portanto, a causa está praticamente perdida pelo Governo, razão da ADC 18. A não ser que algum dos Ministros que já votaram mude de entendimento, o que, segundo a Agência Estado, não há na história do STF caso de mudança de voto.

Nesse longo tempo da VISTA e Em função da derrota iminente, o governo ajuizou a ADC para tentar reverter o resultado, o Governo Ajuizou a ADC 18. Para fortalecer seu Loby o Governo central conseguiu trazer os Governos Estaduais (embora não tenham interesse direto no caso) para a lide. No dia 14 de maio haverá verdadeira “tropa de choque” de Procuradores Estaduais fazendo a pressão psicológica sobre os Ministros presentes no Plenário.

O RECURSO DE GAVETA do Ministro Gilmar Mendes já trouxe prejuízo aos empresários contribuintes que ainda não ajuizaram ações visando obter exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, uma vez que faz exatamente 24 meses que o julgamento estava 6 x 1 contrário ao Governo quando o atual Presidente da Corte pediu vista a PERDER de vista. Com isso foi-se 24 meses de prescrição (no sistema antigo 5 + 5) e mais 2 meses no sistema da LC 118.

ENTENDA O LOBY DO GOVERNO: Repercutiu negativamente na opinião pública. Algumas manchetes do feito do Executivo:

“JULGAMENTO DO ICMS: MANTEGA VAI AO STF PARA TENTAR EVITAR

PREJUÍZO. E A JUSTIÇA VAI CEDER?”  (Legis Consultor)

“Lobby do Governo Federal” (Sinescontábil –MG)

“O governo está trabalhando forte no Supremo Tribunal Federal”

“Audiências privadas com ministros em continuação a uma romaria destinada a convencer o plenário da Corte…” audiências privadas com os ministros Joaquim Barbosa (ainda não votou) e Ayres Brito.

“Corpo-a-corpo no Supremo”. A tropa de defesa do governo se reuniu com quatro ministros do Supremo Tribunal Federal, na segunda-feira (28/4), para tratar dos prejuízos aos cofres públicos se for derrubada a incidência do ICMS na base de cálculo da Cofins. Os departamentos jurídicos das empresas e o governo aguardam ansiosamente um posicionamento do STF sobre a questão (Blog de Débora Pinho, portal Exame).

E o contraditório, onde fica? Se recebe Ministros do Governo deveria receber os Procuradores das Empresas e das Confederações e Federações que representam os interesses dos empresários.

O Governo que tanto usa a mídia para CONDENAR os lobistas é o MAIOR LOBISTA e, o que pior, num cenário onde se pede mudança de voto de poucas pessoas, ao contrário dos lobistas que atuam junto ao Congresso, onde não temos 11, mas número expressivo de parlamentares a serem abordados.

Porque não regulamentar a profissão? Dar um nome brasileiro, tipo FACILITADOR BUROCRÁTICO? Eleger o Ministro da Fazenda como PRESIDENTE DO SINDICATO DA NOVA PROFISSÃO?

Os reflexos dessas exclusões (ICMS e ISS) serão benéficos para todos. A solução urgente e definitiva é uma profunda reforma tributária.

Enquanto a reforma não vem, as empresas que sentirem prejudicadas tem a opção de recorrer ao único poder que ainda oferta esperança de que o Brasil não deixou de ser um estado de direito: O Poder Judiciário. Acontece, porém, que o STF modificou a tão conhecida tese dos 5 + 5, após julga a LC 118, valendo os 10 anos para os contribuintes que ajuizaram ações na Justiça Federal antes de 09/06/2005. Após, valerão os cinco anos (10).

CONCLUSÃO:

A questão está posta. Resta ao contribuinte, tão sacrificado com o sempre crescente aumento da carga tributária, esperar que os Ministros do Excelso SUPERMO TRUBUNAL FEDERAL ajam com a ética e a mora e escolham como entrar para a história seguindo na trilha de Joaquim José da Silva Xavier e não na de Joaquim Silvério dos Reis, o traidor. E que o Presidente da Corte aja com lisura que o cargo máximo que exerce, inclusive por merecimento, o pleno exercício do cargo que ocupa. Vale conferir.

Os reflexos dessas exclusões (ICMS e ISS) serão benéficos para todos. A solução urgente e definitiva é uma profunda reforma tributária.

Enquanto a reforma não vem, as empresas que sentirem prejudicadas tem a opção de recorrer ao único poder que ainda oferta esperança de que o Brasil não deixou de ser um estado de direito: O Poder Judiciário!

NOTAS:

(1) Fonte DCI – SP http://www.fenacon.org.br/ultimas.php?home=true&id=1281

(2) ADC 18 – http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2565325 

(3) Recurso Extraordinário 240.785 –  http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=17369

(4) AMS nº 2007.38.03.002873-3/MG, 8ª Turma TRF-1ª Região, em 14/08/2007.

(5) AMS. nº 2007.38.03.002648-0, decisão em 13-11-2007.

(6) AG 2007.01.00.010340-9/DF.

(7) “Art. 3º – O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde receita bruta da pessoa jurídica.” (destaque nosso).

(8) Súmula 6 TRIBUTO. COFINS. BASE DE CÁLCULO. CONCEITO DE RECEITA BRUTA. INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 1º DA LEI 9.718/98.

(9) Art. 108, § 2º, do CTN.

(10) REsp 862996 – https://ww2.stj.jus.br/websecstj/decisoesmonocraticas/frame.asp?url=/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/MON?seq=20959225&formato=PDF