Alguns questionamentos sobre a importação de Software.
Alexandre Pontieri
Na importação de um software que será usado para criar um serviço e que deverá render dividendos e royalties, pergunta-se:
1. Paga-se imposto sobre o software?
Imposto de Importação:
Conforme disposto no artigo 69 do Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009 (que Regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior), “O imposto de importação incide sobre mercadoria estrangeira”.
De acordo com o artigo 72 do Decreto 6.759/09, “O fato gerador do imposto de importação é a entrada de mercadoria estrangeira no território aduaneiro”.
Art. 75. A base de cálculo do imposto é (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 2º, com a redação dada pelo Decreto-Lei no 2.472, de 1988, art. 1o, e Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT 1994 – Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 1, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto no 1.355, de 30 de dezembro de 1994):
I – quando a alíquota for ad valorem, o valor aduaneiro apurado segundo as normas do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT 1994; e
II – quando a alíquota for específica, a quantidade de mercadoria expressa na unidade de medida estabelecida.
ISS – Imposto sobre Serviços:
Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências.
* Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
* (subitem 1.05), a incidência do imposto no licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp116.htm
2. Como declarar o valor deste software?
Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009 – Art. 81. O valor aduaneiro de suporte físico que contenha dados ou instruções para equipamento de processamento de dados será determinado considerando unicamente o custo ou valor do suporte propriamente dito (Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 18, parágrafo 1, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto no 1.355, de 1994; e Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, aprovada em 12 de maio de 1995).
Sobre esse ponto é importante verificar que:
“Esta regra só pode ser aplicada na importação do software personalizado.
Quanto ao software de prateleira o valor do conteúdo está incorporado ao valor de seu suporte físico formando um corpo único e indissolúvel, apresentado como “mercadoria”, sendo, desta forma, tributado como qualquer outro produto importado.”
“Para que a tributação do programa de computador personalizado se dê corretamente, a fatura comercial deverá indicar o valor do suporte físico separadamente do valor do programa de computador nele gravado.” [1]
3. Paga-se imposto sobre os dividendos?
Veja abaixo o disposto na Lei nº 10.168, de 29 de dezembro de 2000:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L10168.htm
Art. 2o Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior, fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior.
§ 1o Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferência de tecnologia os relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica.
§ 1o-A. A contribuição de que trata este artigo não incide sobre a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia. (Incluído pela Lei nº 11.452, de 2007)
4. Paga-se imposto sobre o royalties?
Veja abaixo o disposto na Lei nº 10.168, de 29 de dezembro de 2000:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L10168.htm
§ 2o A partir de 1o de janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. (Redação da pela Lei nº 10.332, de 19.12.2001)
§ 3o A contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no caput e no § 2o deste artigo. (Redação da pela Lei nº 10.332, de 19.12.2001)
5. Paga-se dois impostos?
* Para se verificar se á ou não a incidência do ICMS, é aconselhável a consulta tributária à Secretaria da Fazenda Estadual.
Abaixo o posicionamento do STF sobre a matéria:
STF
RE 176626 / SP – SÃO PAULO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento: 10/11/1998 Órgão Julgador: Primeira Turma
EMENTA: I. Recurso extraordinário: prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios". Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98). II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da lide ", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo – como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) – os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio.
RE 191454 / SP – SÃO PAULO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Órgão Julgador: Primeira Turma
Ementa
I. Recurso extraordinário e recurso especial: interposição simultânea: inocorrência, na espécie, de prejuízo do extraordinário pelo não conhecimento ou negativa de seguimento do especial. II. Recurso extraordinário: prequestionamento: a interposição pertinente de embargos declaratórios satisfaz a exigência (Súmula 356) ainda que a omissão não venha a ser suprida pelo Tribunal a quo. Precedente (RE 210.638, DJ 19.6.98, Pertence). III. ICMS: incidência: comercialização, mediante oferta ao público, de fitas para "vídeo-cassete" gravadas em série. Tal como sucede com relação a programas de computador ou software (cf. RE 176626, Pertence, 11.12.98), a fita de vídeo pode ser o exemplar de uma obra oferecido ao público em geral – e nesse caso não seria lícito negar-lhe o qualificativo de mercadoria -, ou o produto final de um serviço realizado sob encomenda, para atender à necessidade específica de determinado consumidor, hipótese em que se sujeita à competência tributária dos municípios. Se há de fato, comercialização de filmes para "vídeo-cassete", não se caracteriza, para fins de incidência do ISS a entrega do serviço ou do seu produto e não com sua oferta ao público consumidor.
RE 285870 AgR / SP – SÃO PAULO
AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. EROS GRAU
Julgamento: 17/06/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma
Ementa
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. PRODUTOS DE INFORMÁTICA. PROGRAMAS [SOFTWARE]. CD-ROM. COMERCIALIZAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 176.626, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 11.12.98, fixou jurisprudência no sentido de que "[n]ão tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de ‘licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador’ – matéria exclusiva da lide -, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo – como a do chamado ‘software de prateleira’ (off the shelf) – os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio". Precedentes. 2. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.
RE 199464 / SP – SÃO PAULO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO
Julgamento: 02/03/1999 Órgão Julgador: Primeira Turma
Ementa
EMENTA: TRIBUTÁRIO. ESTADO DE SÃO PAULO. ICMS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). COMERCIALIZAÇÃO. No julgamento do RE 176.626, Min. Sepúlveda Pertence, assentou a Primeira Turma do STF a distinção, para efeitos tributários, entre um exemplar standard de programa de computador, também chamado "de prateleira", e o licenciamento ou cessão do direito de uso de software. A produção em massa para comercialização e a revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual que nele se materializa não caracterizam licenciamento ou cessão de direitos de uso da obra, mas genuínas operações de circulação de mercadorias, sujeitas ao ICMS. Recurso conhecido e provido.
RE 176626 / SP – SÃO PAULO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento: 10/11/1998 Órgão Julgador: Primeira Turma
Ementa
EMENTA: I. Recurso extraordinário : prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios". Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98). II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da lide ", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo – como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) – os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio.
6. Ou será que paga-se somente imposto sobe serviços? [2]
Para essa questão veja também a resposta do tópico 5 (acima) sobre o tema do ICMS.
ISS – Imposto sobre Serviços:
Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências.
Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
(subitem 1.05), a incidência do imposto no licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp116.htm
[1] http://www.pinho.com.br/pinhonews/destaque126.htm
[2] “O software (programa de computador), para fins tributários, apresenta a dificuldade de saber se, como bem imaterial (incorpóreo), inclui-se no conceito de mercadoria, bem móvel objeto de mercancia ou no de serviço.
A Lei Complementar 116/03 previu, na lista tributável pelo ISS (subitem 1.05), a incidência do imposto no licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.
Na legislação anterior, o Supremo Tribunal Federal (STF) acolheu a tese de que o software é serviço, sujeito ao ISS, quando desenvolvido por encomenda direta do adquirente/consumidor; e é mercadoria, sujeita ao ICMS, quando desenvolvido para ser vendido em série (software de prateleira).
Os Estados, alguns deles, embora exigindo o ICMS sobre o software em geral, adotam base de cálculo de alguma forma representativa apenas do valor do suporte físico.
A LC 116/2003 adota o conceito de software como prestação de serviço puro, já que não faz qualquer ressalva quanto à incidência do ICMS, e nem mesmo quanto a se tratar de software de encomenda ou de prateleira. Portanto, a solução do conflito, na ótica da LC 116/2003, foi de considerar o software como prestação de serviço puro e simples.
A vantagem da tributação do ISS, em tese, é que a alíquota (máxima de 5%) é menor que a alíquota do ICMS (17 ou 18%, dependendo do Estado), apesar de que, na legislação do ISS, não há direito de crédito, como no ICMS.
Ressalve-se, contudo, que para o afastamento da incidência tributária do ICMS, se faz necessário consulta específica ao órgão fazendário do respectivo estado. Obviamente, uma solução intermediária, e razoável, é tributar o suporte físico (se houver) pelo ICMS (creditando-se do imposto na aquisição do mesmo), e a cessão de direitos/locação de uso pelo ISS.”
http://www.portaltributario.com.br/artigos/isssoftware.htm
Alexandre Pontieri
Advogado; Pós-Graduado em Direito Tributário pelo CPPG – Centro de Pesquisas e Pós-Graduação da UniFMU, em São Paulo; Pós-Graduado em Direito Penal pela ESMP-SP – Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo; Membro do COIN da ITALCAM – Comitê de Investimentos da Câmara Ítalo-Brasileira de Comércio, Indústria e Agricultura.
