Por Beatriz Olivon — De Brasília Os contribuintes estão vencendo no Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3), com larga vantagem, a disputa sobre a exclusão de crédito presumido de ICMS da base de cálculo de tributos federais, mesmo após a vigência da Lei das Subvenções (nº 14.789, de 2024). Levantamento do escritório Rivitti e Dias Advogados mostra que 89% das decisões proferidas entre janeiro de 2024 e abril deste ano são favoráveis às empresas. Prevalece, no TRF-3, que engloba os Estados do Mato Grosso do Sul e São Paulo, sede de grandes empresas, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), mesmo que baseada na legislação anterior. O levantamento, segundo o advogado Túlio Terceiro Neto Parente Miranda, sócio do Rivitti e Dias Advogados, indica que a tentativa da União de reverter o entendimento do STJ por via legislativa – com a edição da nova lei -não está prosperando no Judiciário. A oneração, afirma o advogado, afetaria principalmente empresas instaladas em polos industriais e logísticos, que dependem de benefícios fiscais para a viabilidade econômica, especialmente nas regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste. Nesses casos, acrescenta, o crédito presumido de ICMS, por estar excluído da base de cálculo dos tributos federais, é elemento central na estruturação fiscal e operacional das companhias. O levantamento analisou 88 decisões proferidas desde 2024, quando começaram a surgir os primeiros julgamentos com base na Lei nº 14.789, que foi publicada em dezembro de 2023. Em decisão de março, por exemplo, o relator de um caso na 3ª Turma, desembargador Nery Junior, afirma que a controvérsia envolvendo a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do Imposto de Renda (IRPJ) e da CSLL “não demanda maiores debates”. LEIA MAIS: Justiça afasta Difal do ICMS sobre venda a entidade imune O desembargador cita que o STJ pacificou o entendimento de que os créditos presumidos de ICMS, por possuírem natureza de incentivo fiscal, não podem compor a base de cálculo dos tributos, sob pena de interferência da União na política fiscal dos Estados-membros e a consequente ofensa ao princípio federativo. “O advento da Lei nº 14.789, de 2023, não altera o entendimento consolidado desta turma relativo à ofensa ao princípio federativo”, afirma ele (processo nº 5009017-55.2024.4.03.6000). O julgador se refere a dois julgamentos do STJ sobre o assunto. Em 2017, a 1ª Seção decidiu que os créditos presumidos de ICMS não poderiam ser tributados pela União. Para os ministros, a inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL violaria o pacto federativo e a vedação à tributação recíproca entre os entes da Federação (REsp 1517492). Em 2023, em novo julgamento, a mesma 1ª Seção do STJ autorizou a tributação de diversos incentivos fiscais de ICMS, como reduções de base de cálculo, isenções e diferimentos – desde que cumpridos os requisitos legais. Mas manteve a impossibilidade de a União tributar os créditos presumidos de ICMS (Tema nº 1182). Para tentar minimizar os efeitos dos julgamentos, a União editou a Medida Provisória nº 1.185, em 2023 (que deu origem à Lei nº 14.789, do mesmo ano). Na época, a Fazenda indicou que a lei valia, inclusive, para o crédito presumido, o que era uma dúvida entre os contribuintes, conforme lembrou Thais Veiga Shingai, sócia do Mannrich e Vasconcelos Advogados. “A interpretação da Receita Federal foi a de que, como a lei mudou, a decisão do STJ não se aplica mais”, afirma a advogada tributarista. Segundo ela, algumas decisões judiciais chegaram a aplicar essa interpretação. Para Nina Pencak, do mesmo escritório, não é possível considerar que o entendimento já está consolidado. Mas, acrescenta, há uma tendência no próprio STJ de não voltar a julgar tema já definido. Apesar disso, há, acrescenta a advogada, uma tentativa da Fazenda Nacional de reabrir a discussão na Corte. A União faz pressão para novo julgamento no STJ a partir da nova lei, segundo o advogado Luiz Rosa, sócio do Machado Meyer. “A nova legislação muda todo o regime de tributação de incentivos fiscais, mas os créditos presumidos não são tributáveis independente da legislação federal”, afirma ele, acrescentando que o Judiciário vem reconhecendo que, em função do pacto federativo e imunidade recíproca, esses benefícios seguem não sendo tributáveis no novo regime. A advogada Bruna Miguel, sócia do mesmo escritório, destaca que o TRF-3 tem considerado que o entendimento do STJ sobre crédito presumido não mudou com a nova lei. Ela lembra, porém, que no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que abrange a região Sul, as decisões tem sido mais favoráveis à Fazenda Nacional. Enquanto a discussão sobre a retirada dos créditos presumidos de ICMS do cálculo do IRPJ e CSLL encontra-se pacificada no STJ e teve a repercussão geral negada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) – Tema 957-, permanece pendente de julgamento a possibilidade de inclusão desse benefício fiscal na base do PIS e da Cofins. O assunto estava na pauta desta semana, mas o processo foi retirado pelo presidente, ministro Luís Roberto Barroso. A Corte pretende julgar, em repercussão geral, a possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal (RE 835818) O julgamento será feito com base na legislação anterior, mas como o que está em discussão é a constitucionalidade ou não da inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo das contribuições sociais, a decisão deve repercutir também em relação à nova lei, segundo o advogado Túlio Terceiro Neto Parente Miranda. “Uma decisão desfavorável no Supremo não revoga automaticamente o repetitivo [decisão do STJ], mas pode abrir espaço para revisão futura da tese firmada pelo STJ”, diz. O STF chegou a formar maioria no Plenário Virtual contra a inclusão dos créditos presumidos, reconhecendo a incompatibilidade com a Constituição. Mas pedido de destaque do ministro Gilmar Mendes levou o processo a julgamento no plenário físico, zerando o placar. Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirma que a Lei nº 14.789, de 2023, inaugurou uma nova sistemática de crédito fiscal decorrente de subvenção para implantação ou expansão de empreendimento econômico. Segundo o órgão, receitas decorrentes de subvenções sempre integraram a receita bruta das empresas e estiveram sujeitas à tributação. “Quando um benefício fiscal é concedido por Estado-membro ou Distrito Federal, não deve ser compulsoriamente replicado pela União Federal em tributos de sua competência privativa, sob pena de ofensa ao princípio federativo”, diz a PGFN.