Como é de amplo conhecimento, em 1º de janeiro deste ano, nos termos da Lei nº 14.754/2023, passou a vigorar um novo regime tributário aplicável à renda auferida por pessoas físicas residentes no Brasil em aplicações financeiras, entidades controladas e trusts no exterior.

Desde a publicação da referida lei, havia grande expectativa para a regulamentação por parte da Receita Federal, o que ocorreu com a publicação da Instrução Normativa (IN) nº 2.180/2024. A despeito da confirmação e esclarecimento de alguns temas, ainda existem questões potencialmente controversas.

Embora seja natural que à medida que o novo regime seja aplicado a legislação possa ser aperfeiçoada, entendemos pertinente tecer algumas considerações sobre um dispositivo da IN que, se interpretado em sua literalidade, pode gerar distorções ao novo regime.

Trata-se do parágrafo 3º do artigo 25, o qual dispõe sobre a tributação de entidades controladas indiretamente no exterior, mas que possuam renda ativa superior a 60%; e, cumulativamente, não estejam domiciliadas em país de tributação favorecida (PTF) ou usufruam de regime fiscal privilegiado (RFP).

Enquanto o caput do referido artigo 25 prevê a exclusão do lucro da controlada, direta ou indireta, da parcela relativa às participações desta em outras controladas no exterior sujeitas ao regime de tributação anual estabelecido pelo artigo 5º da lei, o parágrafo 3º, por sua vez, cria uma regra excepcional para os casos em que uma entidade controlada indireta com renda ativa própria superior a 60% e não domiciliada em PTF / RFP seja controlada diretamente por sociedade com renda ativa inferior a 60% e/ou domiciliada em PTF / RFP. Em resumo, impõe-se a obrigação de a controlada direta (sujeitas às normas do artigo 5º da lei) computar o resultado apurado em decorrência dessa participação na controlada com renda ativa, para efeito de aplicação do regime de tributação anual.

Note-se que tanto a lei quanto a IN determinam que nos casos em que a controlada direta detenha controle em uma entidade que apure renda ativa própria superior a 60% e não seja domiciliada em PTF / RFP, as receitas de “dividendos” e “participações societárias” serão consideradas “ativas”, não “passivas”.

Diante disso, temos alguns possíveis cenários: (i) controlada direta domiciliada em PTF / RFP com “renda ativa” (proveniente de receitas de dividendos/participação societária em controlada indireta com renda ativa superior a 60% e que não seja domiciliada em PTF / RFP); (ii) controlada direta não domiciliada em PTF / RFP, com ‘renda ativa’ (proveniente de receitas de dividendos/participação societária em controlada indireta com renda ativa superior a 60% e que não seja domiciliada em PTF / RFP) represente menos de 60%; e (iii) controlada direta não domiciliada em PTF / RFP, com “renda ativa” (proveniente de receitas de dividendos/participação societária em controladas indiretas com renda ativa superior a 60% e não domiciliada em PTF / RFP) represente 60% ou mais.

Nos dois primeiros cenários, a controlada direta será anualmente tributada nos termos do artigo 5º da Lei nº 14.754/2023, o que poderá significar, na prática, aplicar o regime de tributação anual a “sociedades operacionais” que sejam indiretamente controladas pela pessoa física. Em outras palavras, o mero fato de uma “holding pura” ser domiciliada em PTF / RFP, por exemplo, já poderá produzir esse efeito, nos termos do parágrafo 3º do artigo 25 da IN.

Essa previsão parece contraditória ao artigo 6-A da Lei nº 14.754/2023 e ao artigo 34 da própria IN nº 2.180/2024, que autoriza que as pessoas físicas optem pela tributação anual dos lucros auferidos por pessoas jurídicas controladas no exterior, mesmo quando não obrigadas a esse regime. Cumpre ressaltar que a introdução do artigo 6-A foi bastante debatida no curso do processo legislativo, como meio de viabilizar a compensação de imposto recolhido no exterior; bem como a indexar o lucro anualmente tributado ao câmbio do momento da tributação, prevenindo o impacto de variação cambial posterior. Ou seja, trata-se de uma alternativa potencialmente interessante para determinadas estruturas societárias.

Além disso, ao impor, nesses casos específicos, a tributação anual às entidades não enquadradas no conceito de “entidade controlada”, cria-se a possibilidade de tributação automática de lucros de entidades efetivamente operacionais e domiciliadas em jurisdições que tributam a renda. Extrapola-se, com isso, o intuito de uma norma verdadeiramente “antielisiva”, como supostamente é a Lei nº 14.754/23, que busca a tributação de entidades em PTF/ RFP (portanto, não tributem a renda ou o façam em alíquota inferior a 20%) ou sociedades predominantemente geradoras de renda passiva.

Embora soluções práticas para evitar esse efeito possam ser a redomiciliação da controlada direta ou a opção pelo regime de transparência em relação a essa primeira entidade, a manutenção do parágrafo 3º do artigo 25 na IN nº 2.180/2024 não parece acertada.

Por fim, é importante destacar que há previsão específica sobre os lucros provenientes de controladas indiretas domiciliadas no Brasil, assegurando que estão fora desse escopo e do alcance dos efeitos do parágrafo 3º do artigo 25 da IN nº 2.180/2024, mesmo quando controlada por meio de entidade domiciliada em PTF / RFP ou com renda ativa inferior a 60%, conforme previsto pelo artigo 24 da IN nº 2.180/2024.