Não é novidade alguma a grande relevância do planejamento sucessório na prevenção dos conflitos familiares ocasionados no momento da delimitação sobre o acervo patrimonial e sobre o direito dos herdeiros quando da morte de um ente querido.

Muito pelo contrário. Reiteradamente se fala sobre a importância dessa organização, evitando que a família enlutada, que já precisa se debruçar sobre os aspectos e reflexos da sucessão aberta, ainda tenha que enfrentar embates entre si.

Nesse sentido, o planejamento sucessório surgiu como uma ferramenta para que uma pessoa, em vida, possa alinhar e definir todos os contornos sucessórios decorrentes de seu eventual falecimento. Dessa forma, se valendo de todos os instrumentos juridicamente permitidos, é feita essa prévia organização de suas vontades, bens, ativos e outros aspectos pertinentes em sua situação específica.

A medida, além de organizar as questões afetas ao evento morte, prevenindo os embates mencionados e registrando expressamente a vontade do de cujus enquanto ainda em vida, pode proporcionar a redução de diversos custos que decorrem da sucessão causa mortis — como, por exemplo, os gastos com inventário e pagamento de alguns tributos.

Dentro do enorme universo de possibilidades para a formalização do planejamento sucessório, diversos são os instrumentos que podem ser utilizados, isoladamente ou em conjunto, sendo os mais comuns o testamento, o seguro de vida, as holdings patrimoniais e a doação — não se limitando somente a esses, vale ressaltar.

A escolha de quantos e quais instrumentos são pertinentes, contudo, deve ser feita conforme as necessidades e vontades específicas da pessoa que pretenda organizar sua sucessão patrimonial, bem como dos aspectos fáticos e jurídicos de sua situação patrimonial e familiar.

É em razão desse amplo leque de possibilidades para a instrumentalização do procedimento que, apesar da grande quantidade informações disponíveis sobre o tema, o assunto implica em constantes discussões e debates no meio jurídico.

Recentemente, um dos instrumentos mais comumente utilizado no planejamento sucessório, a doação, se tornou palco de debates no contexto da Reforma Tributária (PEC 45/2019) — atualmente em análise na Câmara dos Deputados após aprovação pelo Senado —, sendo merecedor de especial atenção e, assim, tema do presente artigo.

Em linhas gerais, caracteriza-se a doação pela transferência do patrimônio de uma pessoa para outra de forma gratuita — mas que pode estabelecer, ou não, alguma espécie de encargo ao donatário.

Especificamente no âmbito do planejamento sucessório, a ferramenta é utilizada como forma de antecipar a transferência patrimonial necessariamente ocasionada pelo falecimento, tendo como consequência o fato de que a massa patrimonial doada não será mais objeto de inventário e, assim, não será partilhada entre os herdeiros. Justamente por isso, o Código Civil prevê essa possibilidade como uma forma de adiantamento da herança [1].

Acontece que, por óbvio, a questão não é tão despretensiosa quanto parece, possuindo a doação uma série de reflexos, dentre os quais destacamos, para fins de análise do objeto desse artigo, a incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD).

O referido imposto, que tem como uma de suas hipóteses de incidência a doação [2], possui como base de cálculo o valor venal dos bens ou direitos transmitidos [3] e tem suas alíquotas fixadas por cada Estado da Federação, por meio de lei ordinária, sendo respeitadas as alíquotas máximas fixadas pelo Senado [4] — atualmente fixada em 8% pela Resolução n° 09/1992 do Senado.

No que se refere às alíquotas, contudo, é onde surge a mudança proposta pela reforma tributária (PEC 45/2019), eis que existem, atualmente, três modelos a serem escolhidos pelos entes federativos para sua fixação: alíquotas fixas, progressivas ou mistas.

Essa discricionariedade na opção do modelo fixação sempre foi alvo de grandes debates, notadamente porque torna alguns Estados, a depender de sua opção, mais vantajosos para a utilização da doação, inclusive no âmbito do planejamento sucessório, gerando desigualdade de arrecadação do imposto entre os entes tributantes e de recolhimento de seus valores pelo contribuinte a depender do local de incidência.

Assim, Entes Federativos com alíquotas menores acabam se tornando muito mais atraentes aos contribuintes, enquanto Entes Federativos com alíquotas maiores acabam arrecadando muito mais aos cofres públicos, ocasionando verdadeira “guerra fiscal”.

Diante dessa preocupação, a Reforma Tributária propôs a adoção de um modelo único aplicado em todo o território nacional, de modo que, se for aprovada conforme a minuta da redação final revisada e aprovada pelo Senado, tornará a progressividade do ITCMD obrigatória conforme o valor da doação.

A nova redação sugerida ao artigo 155 da Constituição, que inclui em seu §1º o inciso VI e observa, em maior grau, o princípio da capacidade contributiva, impondo maior contribuição àqueles que possuem maiores condições financeiras para tanto. O referido dispositivo dispõe que o ITCMD, nos casos de doação, “será progressivo em razão do valor […] da doação”.

Dessa forma, sendo aprovada a Reforma Tributária conforme os termos elencados, cada Estado terá que promover as mudanças necessárias em suas legislações internas de modo que as alíquotas de ITCMD respeitem não só o teto fixado pelo Senado Federal, mas também a necessária progressividade.

Os impactos da alteração, contudo, serão sentidos de forma diferente em cada um dos Estados brasileiros a depender das alíquotas cobradas até então, eis que, conforme exposto, são maiores ou menores em cada um deles. Ou seja, o aumento da carga fiscal não ocorrerá de forma igual em todo o território, sendo sentido de forma mais intensa a depender da legislação interna anterior à reforma.

É justamente nesse ponto que reside a conexão entre todos os aspectos abordados e a necessidade de atenção ao assunto por parte daqueles que pretendam organizar sua sucessão patrimonial, assim como daqueles que instrumentalizam essa possibilidade por meio da prestação de serviços de consultoria jurídica: é essencial que sejam analisadas, de forma estratégica, as possibilidades de manejo do planejamento sucessório com a utilização da ferramenta da doação para que, em sendo vantajoso, esse procedimento seja formalizado antes da aprovação do texto sugerido, especialmente em relação aos Estados em que a imposição da progressividade implicará em aumento da carga tributária.

Evidente que nenhuma medida deve ser tomada às pressas ou de maneira afoita, haja vista que, até a aprovação do texto, podem ocorrer mudanças e, caso aprovada a redação, os contribuintes gozarão de um período até sua entrada em vigor, quando ainda poderão tomar as providências conforme as implicações do sistema atual. Além disso, após a eventual vigência das alterações promovidas, ainda existirão diversos outros meios e instrumentos disponíveis para manejo da organização patrimonial em vida.

Contudo, considerando a possível majoração das alíquotas cobradas em determinados Estados com a imposição da progressividade pretendida, certo é que vale a atenção e a reflexão sobre os benefícios de, conforme o caso, ser priorizado neste momento o planejamento sucessório por parte dos contribuintes.

[1] Artigo 544. A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança.

[2] Artigo 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; [Constituição Federal]

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Art. 35. O impôsto, de competência dos Estados, sôbre a transmissão de bens imóveis e de direitos a êles relativos tem como fato gerador:

I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III – a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.

Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários. [Código Tributário Nacional]

[3] Artigo 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. [Código Tributário Nacional]

[4] Artigo 155. […].

§ 1º […].

IV – terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal; [Constituição Federal]

***

Artigo 39. A alíquota do impôsto não excederá os limites fixados em resolução do Senado Federal, que distinguirá, para efeito de aplicação de alíquota mais baixa, as transmissões que atendam à política nacional de habitação. [Código Tributário Nacional]