Um artigo publicado recentemente nesta ConJur abordou o entendimento da Receita Federal externado por meio da Solução de Consulta da Cosit nº 94, de 28 de abril de 2023, que negou o direito do consulente de creditar na apuração do PIS e da Cofins valores de insumos fornecidos aos funcionários que trabalham no processo produtivo de bens ou na prestação de serviços, decorrentes de obrigações contidas em convenções e/ou acordos coletivos de trabalho.

A controvérsia a respeito do direito à apropriação destes créditos deveria, no entender da maioria dos contribuintes, ter se encerrado em 2018, após o STJ manifestar-se sobre o conceito de insumos para fins de apropriação de créditos de PIS e Cofins (Resp nº 1.221.170/PR). A partir deste julgado, a Receita editou o Parecer Normativo Cosit nº 5, de 17 de dezembro de 2018, apresentando “(…) as principais repercussões no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil decorrentes da definição do conceito de insumos na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins estabelecida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR”.

O ponto mais importante e crucial do entendimento da Receita se refere à necessidade de que os bens e serviços que dão direito a crédito sejam utilizados no processo de produção de bens ou de prestação de serviços do contribuinte (item 4 do Parecer). Por tais motivos, não se consideram insumos, no entendimento do Fisco, os itens destinados a viabilizar a atividade da mão de obra, ressalvadas as hipóteses em que a utilização do item é especificamente exigida pela legislação para viabilizar a atividade de produção de bens ou de prestação de serviços por parte da mão de obra empregada nessas atividades (item 9.2 do Parecer).

A partir da veiculação deste parecer, várias soluções de consulta trataram do tema.

A Solução de Consulta da Cosit nº 02, de 10 de janeiro de 2020, por exemplo, teve grande destaque por considerar que “(…) não se considera insumo a assistência médica oferecida pela pessoa jurídica aos trabalhadores empregados em seu processo de produção de bens ou de prestação de serviços, a menos que a referida assistência médica seja especificamente exigida pela legislação”.

A previsão na legislação do dispêndio, além da sua essencialidade e relevância, passou a ser um requisito intransponível para o reconhecimento do direito ao crédito.

Por outro lado, alguns dispêndios previstos em convenções e acordos coletivos de trabalho, apesar de serem, para determinadas atividades, essenciais e relevantes, não cumpririam o requisito de estar previsto na legislação. Por essa razão, não geram, no entendimento da Receita, direito a crédito de PIS e Cofins.

Esse posicionamento do Fisco resultou na norma do parágrafo único do artigo 177 da IN RFB nº 2.121, de 15 de dezembro de 2022, que passou a prever expressamente o seguinte:

“Artigo 177. Também se consideram insumos, os bens ou os serviços especificamente exigidos por norma legal ou infralegal para viabilizar as atividades de produção de bens ou de prestação de serviços por parte da mão de obra empregada nessas atividades.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica nas hipóteses em que a exigência dos bens ou dos serviços decorrem de celebração de acordos ou convenções coletivas de trabalho.”

A partir de então, por meio da Solução de Consulta Cosit nº 57, de 3 de março de 2023, dentre outras, a Receita reafirmou expressamente que:

“(…) os acordos coletivos não podem ser equiparados a bens e serviços exigidos por imposição legal para fins de creditamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins na modalidade aquisição de insumos, nos termos descritos no parágrafo único do artigo 177 da IN RFB nº 2.121, de 2022.
27. Consequentemente, não se considera que a categoria de Bens e Serviços Utilizados por Imposição Legal, de que tratam os itens 49 a 54 do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5, de 2018, abranja os bens e serviços cuja obrigatoriedade de utilização pela pessoas jurídicas decorra apenas de norma prevista em Convenção Coletiva de Trabalho.
28. Sendo assim, conclui-se que os dispêndios da pessoa jurídica com vales-refeição, vales alimentação e uniformes fornecidos a seus funcionários que trabalham no processo de produção de bens ou de prestação de serviços não são considerados insumos para fins de desconto da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, nos termos dos artigos 3º, II, das Leis nº 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, ainda que o referido fornecimento decorra de norma contida em Convenção Coletiva de Trabalho.”

Ocorre que o STF, ao julgar o ARE nº 1.121.633/GO [1], que resultou na tese do Tema nº 1.046, entendeu que as convenções ou acordos coletivos de trabalho tem força de exigência legal, podendo sobrepor-se à lei; inclusive limitando ou restringindo direitos trabalhistas, desde que não sejam direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis previstos na Constituição.

Nessa ordem de ideias, a despeito do entendimento da Receita, os dispêndios realizados em observância às convenções ou acordos coletivos de trabalho deveriam conferir direito de crédito de PIS e Cofins, desde que atendidos os demais requisitos (essencialidade e relevância), por decorrerem de obrigações que podem se sobrepor, até mesmo, às obrigações “legais”.

Como a IN/RFB n. 2.121 entrou em vigor na data da sua publicação, em 15 de dezembro de 2022, e a IN/RFB nº 1.911/2019 que a sucedia — bem com as INs SRF nº 247/2002 (PIS) e SRF nº 404/2004 (Cofins), que sucediam a IN/RFB nº 1.911/2019 — eram silentes a esse respeito, é possível argumentar que, até então, dada a inexistência de norma tributária específica impedindo a apropriação de despesas essenciais e relevantes decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho, e o entendimento do STF de que as convenções e acordos coletivos de trabalho têm caráter supralegal, os dispêndios diretamente relacionados às atividades produtivas dos contribuintes devem gerar créditos de PIS e Cofins até o ano de 2022, uma vez atendido o pressuposto de serem utilizados no processo de produção de bens ou da prestação de serviços (item 4 do Parecer Normativo Cosit nº 5/2018).

Nada obstante, em relação aos fatos geradores posteriores à vigência da IN/RFB nº 2.121, em 15 de dezembro de 2022, pode ser arguido perante o Poder Judiciário que a previsão constante no parágrafo único do art. 177 da IN/RFB nº 2.121/2022 é ilegal e inconstitucional, por diferenciar os direitos previstos nas convenções e acordos coletivos de trabalho dos demais direitos previstos na legislação, nas hipóteses em que tais dispêndios 1) forem essenciais e relevantes para a atividade produtiva dos contribuintes, e 2) não se referirem à direitos absolutamente indisponíveis previstos na Constituição.

Quanto à reforma tributária recentemente aprovada pela Câmara dos Deputados, viu-se que ainda há um caminho longo e tortuoso a ser percorrido, especialmente em relação à sua regulamentação. É provável pela redação e, principalmente, pelas razões até o momento expostas para justificá-la, que para fins de apropriação de créditos na apuração da CBS (Contribuição sobre Bens e Serviços) e do IBS (Imposto sobre Bens e Serviços) — os novos tributos que serão criados em substituição ao PIS, à Cofins, ao IPI, ao ICMS e ao ISS — não deverá haver restrições como as atuais, sob pena de o princípio da não cumulatividade plena ser (mais uma vez) descumprido.

Enquanto isso, seja porque haverá um longo período e transição até a extinção definitiva do PIS e da Cofins (previsto inicialmente para ocorrer em dezembro de 2026), seja porque os contribuintes tem direito à recuperação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, vislumbra-se, como exposto acima, a possibilidade de o Poder Judiciário apreciar a questão de forma favorável aos contribuintes, fazendo valer tal entendimento, se preciso for, para os novos tributos que estão sendo criados.

[1] ARE 1.121.633/GO:

“Recurso extraordinário com agravo. Direito do Trabalho. Processo paradigma da sistemática da repercussão geral. Tema 1.046. 3. Validade de norma coletiva que limita ou restringe direito trabalhista. Matéria constitucional. Revisão da tese firmada nos temas 357 e 762. 4. Fixação de tese: ‘São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis'”. 5. Recurso extraordinário provido.